Res publica и Res mercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ (Б. Брайг, И.М. Мутай, журнал "Вестник экономического правосудия", N 1, январь 2016 г.)

Res publica и Res mercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ*(1)

Б. Брайг,

профессор, Свободный университет (Берлин), PhD in Law

И.М. Мутай,

адвокат, Адвокатская палата Московской области,

кандидат юридических наук

Журнал "Вестник экономического правосудия", N 1, январь 2016 г., с. 111-144.

В настоящей работе на примере проформ строительных договоров ФИДИК предпринята попытка объяснить непопулярность выбора российского права при структурировании сделок с иностранным элементом с использованием международных стандартных форм договоров. На основе сравнительно-правового, функционального, системного и экономического анализа норм ГК РФ, законодательных актов зарубежных стран, международных регуляторов и проформ ФИДИК делается вывод о несоответствии ряда норм законодательства РФ, в том числе Гражданского кодекса, современным потребностям рынка, о неверном толковании ряда норм в духе их императивности российскими судами. Авторы предлагают для исправления ситуации применять для толкования норм ГК РФ международные регуляторы, такие как УНИДРУА, а также осуществлять толкование (там, где это уместно) с помощью сравнительно-правового метода, поскольку изучение зарубежных норм, доктрины и практики позволит лучше понять цели гражданского законодательства, сообразуя их с потребностями бизнеса и общества.

1. Особенности разработки и использования проформ ФИДИК

Проформы договоров, разработанные Международной федерацией инженеров-консультантов (далее - ФИДИК применительно к договорам и Федерация - применительно к Международной федерации инженеров-консультантов), весьма распространены и используются для структурирования контрактов в области строительства*(2). По сути, проформы ФИДИК унифицируют практику инженеров-конструкторов и обычаи делового оборота*(3).

Идея создания проформ ФИДИК строилась на стандартизированном подходе к условиям договора на строительство, инвестиционному процессу, тендерным процедурам и схемам финансирования. Условия этих проформ в силу их известности широкому кругу лиц значительно облегчают совместную работу инвесторов, инженеров-консультантов и юристов из разных стран в проектах, связанных с международным строительством. Один такой проект (например, строительство международного газопровода или магистральной автодороги) может затрагивать сразу несколько государств с различными правовыми системами.

Цель ФИДИК - структурировать договоры таким образом, чтобы при работе в условиях нескольких правовых систем максимально избежать противоречий и недоразумений, форсировать закупочные процедуры и получить заемное финансирование. Масштабы использования ФИДИК и доверие к этим проформам финансовых институтов подтверждают, что добиться поставленной цели в развитых правопорядках в целом удалось.

Федерация разработала большое количество договоров, и эта работа, а также издание разъяснений к ним, постоянно продолжается. Наиболее популярными договорами ФИДИК являются так называемая Краткая форма контракта (строительство без привлечения подрядчиков), Серебряная книга (инжиниринг, поставка оборудования и строительство под ключ), Белая книга (соглашение с инженером-консультантом на строительство под ключ), Красная книга (сооружение объектов гражданского строительства), Желтая книга (поставка оборудования, проектирование и строительство для электромеханических и пусконаладочных работ)*(4). Изначально предполагалось, что проформы ФИДИК разработаны таким образом, чтобы соответствовать различным правовым системам*(5).

В России начала складываться судебная практика по спорам из договоров на основе проформ ФИДИК*(6), к настоящему моменту эти проформы широко известны среди российских юристов, участвующих в реализации строительных проектов, и, полагаем, имеют большой потенциал*(7).

Достаточно часто стороны стремятся применить к ФИДИК право Англии, Германии, Швейцарии, Франции*(8) и исключить действие российского права даже в договорах, предмет которых достаточно тесно связан с Россией. Эта тенденция возникла прежде всего вследствие недоверия сторон к российскому праву и сомнений в том, что с его помощью возможно эффективно урегулировать правоотношения сторон по сложным смешанным договорам на строительство. И на самом деле, с учетом специфики российского права возможны некоторые затруднения.

Предлагаем рассмотреть отдельные проблемы применения российского права к договорам ФИДИК и попытаемся предложить возможные способы их решения на основе сравнительно-правового анализа норм российского и зарубежного права, телеологического толкования этих норм, а также существующих международных регулятивных инструментов.

2. ФИДИК и коллизионные нормы российского права

ФИДИК представляет собой набор типовых условий для разных видов договоров в сфере международной инвестиционно-строительной деятельности. К любому договору, составленному на базе таких типовых условий, должно применяться право какой-то определенной страны.

Основной принцип международного частного права (коллизионного права) в области договоров - автономия воли сторон. Они вольны выбрать право, которое будет регулировать их права и обязанности по конкретному договору (п. 1 ст. 1210 ГК РФ; п. 1 ст. 3 Регламента (ЕС) N 593/2008 Европейского парламента и Совета о праве, подлежащем применению к договорным обязательствам ("Рим I")*(9).

Этот принцип "коллизионной" автономии воли сторон договора ограничивается, во-первых, обязательными, т.е. не зависящими от воли сторон, привязками международного частного права к определенным отношениям; во-вторых, так называемыми нормами непосредственного действия (ст. 1192 ГК РФ); в-третьих, оговоркой о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).

Выбор права в договорном праве имеет особое значение для определения тех норм (национального права), которые применяются к правам и обязанностям сторон независимо от их воли (так называемые обычные императивные нормы). Их следует отличать от норм непосредственного применения (сверхимперативные нормы), регулируемых в ст. 1192 ГК РФ*(10). В международном частном праве существует мнение, что действие императивных норм применимого права невозможно исключить договорным путем*(11). Это мнение, хотя и достаточно часто в настоящее время высказывается в российской литературе и судебной практике, плохо согласуется как с нынешней, так и с дореформенной редакцией ст. 1192 ГК РФ*(12).

Обязательные привязки (ст. 1211 и 1213 ГК РФ)

Говоря о проблемах ФИДИК, важно определить, какие именно императивные нормы РФ должны быть применимы в обязательном порядке и каков объем правоотношений, на которые эти императивные предписания распространяются.

В российской правовой науке неоднократно высказывалось мнение о том, что строительные сделки должны регулироваться только российским правом*(13), поскольку эти сделки предполагают создание объектов недвижимости, а споры, вытекающие из таких строительных договоров, соответственно, подлежат рассмотрению в российских государственных судах*(14).

Подход, определяющий применимое к договору строительного подряда право, должен базироваться на п. 2 ст. 1213 и п. 3 ст. 1211 ГК РФ.

Статья 1213 ГК РФ "Право, подлежащее применению к договору в отношении недвижимого имущества" гласит: "1. При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное явно не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

2. К договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр и иного недвижимого имущества применяется российское право (курсив наш. - Б.Б., И.М.)".

Статья 1211 ГК РФ "Право, подлежащее применению к договору при отсутствии соглашения сторон о выборе права" закрепляет следующее: "1. Если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом, при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. <...>

3. В отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты".

Обе названные статьи посвящены определению права, применимого к договорным обязательствам, причем ст. 1211 ГК РФ регулирует все виды договоров, а ст. 1213 ГК РФ - только договоры в отношении недвижимого имущества. Следовательно, для того чтобы ответить на вопрос о соотношении этих норм, необходимо определить понятие договора "в отношении недвижимого имущества" (ст. 1213 ГК РФ).

В российской доктрине и практике существует тенденция распространять нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ на максимальное количество договоров, имеющих отношение к недвижимости. Так, один из наиболее популярных российских комментариев к ГК РФ исходит из точки зрения, что императивные предписания п. 2 ст. 1213 ГК РФ в отношении применимости только российского права распространяются на договор строительного подряда в отношении объекта, находящегося на территории РФ*(15). Решить вопрос о легитимности такого понимания этой нормы поможет системное толкование ст. 1211 и 1213 ГК РФ в их взаимосвязи.

В соответствии с п. 3 ст. 1211 ГК РФ применяется право той страны, где в основном находятся результаты работ. Причем следует исходить из того, что эта привязка применяется только в том случае, когда стороны не предусмотрели иное применяемое право. В редакции ст. 1211, действовавшей до 01.11.2013, этот вывод следовал из буквального смысла ее подп. 1 п. 4. Действующая редакция ст. 1211 ГК РФ прямой ссылки на возможность выбора иного применяемого права уже не содержит. Однако из систематики закона явствует, что в этой части смысл нормы не изменился: ст. 1210 ГК РФ посвящена принципу автономии воли; ст. 1211 содержит ряд типичных ситуаций, для которых законодатель предлагает наиболее подходящее право "при отсутствии соглашения сторон о выборе права"; затем устанавливаются определенные ограничения автономии воли для некоторых ситуаций в интересах участников оборота или в общественных интересах (ст. 1212-1214 ГК РФ).

Главный вопрос здесь состоит в том, являются ли п. 2 ст. 1213 и п. 3 ст. 1211 ГК РФ императивными нормами или они определяют применимое право на случай, когда стороны не выбрали его в оговорке о применимом праве. Иными словами, стороны вправе определить любое право в качестве права, применимого к их договору, однако если они этого не сделали, то действуют правила о применении права страны, где находятся результаты работ. Именно такой вывод следует из буквального и систематического толкования п. 1 и 3 ст. 1211 ГК РФ во взаимосвязи со ст. 1210, 1212-1214 ГК РФ*(16).

Можно предположить, что в основе вывода о невозможности исключения российского права в договорах строительного подряда на строительство объектов, находящихся в РФ, лежит следующее рассуждение. Условие п. 1 ст. 1211 ГК РФ "если иное не предусмотрено настоящим Кодексом или другим законом" отсылает прямо к п. 2 ст. 1213 ГК РФ, как раз предусматривающим "иное", а п. 2 ст. 1213 ГК РФ при этом является императивной нормой. Однако это рассуждение является неверным, поскольку ст. 1213 ГК РФ, как показано выше, не содержит императивных привязок, а определяет применимое право лишь на тот случай, если оно не было выбрано сторонами. Кроме того, логика системного толкования предполагает, что законодательный текст не содержит излишних или лишенных смысловой нагрузки частей. А в рассматриваемом случае положения п. 1 ст. 1211 ГК РФ полностью утрачивают свой смысл, если исходить из того, что договор строительного подряда невозможно подчинить иному праву, чем право страны, где осуществляется строительство.

Статья 1213 ГК РФ направлена на обеспечение интересов участников гражданского оборота и правовой определенности отношений между ними в случае, если этими участниками не определено применимое право.

При этом вещные права на недвижимое имущество - сфера, от которой в значительной мере зависит правовая защищенность инвестиций и нормальное функционирование общества в соответствии с законом, поскольку в отношении недвижимости всегда существует комплекс каких-то прав субъектов, нуждающихся в защите именно того государства, на территории которого находится недвижимое имущество. Вещные права - абсолютные права, определяющие правовое положение объекта недвижимости. Поэтому оправдана норма, подчиняющая эти вещные отношения праву страны, где расположено недвижимое имущество*(17). В то же время обязательственные отношения - относительные; они регулируют правовое положение не вещей, а отдельных участников оборота. Поэтому нет необходимости подчинить их в обязательном порядке праву страны нахождения имущества, в отношении которого они заключены. Выбор права, подлежащего применению к ним, может осуществляться сторонами*(18).

В России существуют интересные примеры судебной аргументации, основанной на нормах ст. 1213 ГК РФ. Так, в деле N А56-17882/2012 ЗАО "РИК" просило признать недействительным договор ипотеки, поскольку в качестве применимого права этим договором предусматривалось право Казахстана, что, по мнению общества, противоречило п. 2 ст. 1213 ГК РФ. Суд проверил доводы ЗАО "РИК", не нашел подтверждений тому факту, что применимым правом являлось именно право Казахстана, поэтому в иске отказал*(19).

В другом деле предметом уступки являлось требование, возникшее из договоров аренды, подчиненных праву РФ. Как отметил суд первой инстанции, применение права РФ к уступке по этим договорам базируется на двух основаниях: 1) в силу применения российского права к договорам сторонами; 2) в соответствии с императивной нормой п. 2 ст. 1213 ГК РФ. Невозможность применить в деле ч. 2 ст. 12 Конвенции ЕС о праве, применимом к договорным обязательствам, суд также обосновал императивностью п. 2 ст. 1213 ГК РФ*(20). При этом суд, на наш взгляд, не совсем корректно распространил императивность нормы п. 2 ст. 1213 ГК РФ на уступку, возникшую из договора аренды, заключенного в отношении недвижимости.

Вместе с тем в аналогичном деле мнение суда в отношении объема правоотношений, на которые распространяется императивность п. 2 ст. 1213 ГК РФ, было не столь категоричным, и суд пришел к выводу, что первоначальный и новый кредиторы вправе подчинить свой договор цессии (уступки требования) иностранному праву, притом что сам договор, требование по которому уступаются, подчинен российскому праву в силу требований ст. 1213 ГК РФ*(21).

Другой вопрос заключается в том, какие отношения необходимо подчинять императивной привязке по местонахождению вещи (как это - в отсутствие выбора права сторонами - делает п. 2 ст. 1213 ГК РФ). В качестве примера можно привести немецкое право. На настоящий момент коллизионное регулирование в области вещных прав еще находится в компетенции стран - членов ЕС. Статья 43 Закона о введении в действие Германского гражданского уложения гласит: "Права на вещь определяются правом государства, в котором эта вещь находится..."*(22).

Эта норма подчиняет вещные права lex rei sitae. Она призвана служить правовой определенности в интересах обладателей права и правового оборота в целом. Законодатель сознательно не допускает выбор права сторонами в отношении вещных прав, поскольку это способствует определенности вещного положения объектов недвижимости. Вещные права на объекты недвижимости подлежат включению в поземельную книгу (реестр прав на земельные участки). Содержание записей в реестре предварительно проверяется нотариусом, а при осуществлении самой регистрации - еще и в участковом суде, выполняющем функцию регистрационного органа. Обязательное подчинение вещных правоотношений lex rei sitae приводит к тому, что ограниченные вещные права на недвижимое имущество в Германии подчиняются немецкому праву*(23). Эта норма распространяется на установление, изменение, передачу и прекращение вещных прав, причем допускается выбор права сторонами обязательственных договоров в отношении недвижимого имущества. Так, стороны вольны подчинять договор купли-продажи недвижимого имущества, расположенного в Германии, праву любой страны, однако сам переход права собственности на такое имущество, а также возникновение и содержание возможной ипотеки определяются в соответствии с немецким правом.

Представляется, что для решения вопроса о том, можно ли к договору, касающемуся недвижимости, в том числе создания объектов недвижимости, в России применять не российское право, нужно, во-первых, определить, какими политико-правовыми основаниями обусловлены возможные ограничения принципа автономии воли сторон в русле телеологического толкования; во-вторых, по-видимому, констатация наличия или отсутствия социальной необходимости в ограничении автономии воли сторон в данном случае будет пролегать в русле предмета такого договора и в первую очередь с точки зрения отнесения соответствующих правоотношений к вещным или обязательственным.

Политико-правовые основания для императивного запрета применения иностранного права к вещным правоотношениям или вещным договорам в отношении недвижимости на территории РФ могут быть найдены по аналогии с немецким правом либо в трудности квалификации правоотношений для регулирующих оборот недвижимости публичных органов (при этом нужно выяснить, достаточно ли это основание, не подтвержденное в подавляющем большинстве случаев практикой иных законодательных органов континентальной системы права)*(24).

В сделках с недвижимостью участие таких органов - не формальность, а сделкообразующая обязательная составляющая. Также можно предположить, что система вещных прав на недвижимость в конкретном государстве может иметь большое социальное значение именно в национальном ключе, что может предопределять ограничения в регулировании вещных прав на определенной территории.

Полагаем, что для договоров, предметом которых являются услуги, работы и т.п., никаких политико-правовых оснований ограничения автономии воли сторон договора в части выбора применимого права не существует.

Специальные правила действуют в отношении требования соответствия техническим стандартам, строительным нормам и правилам, экологическим нормативным актам страны местонахождения объекта строительства (например, ст. 5.4, 10 Красной книги)*(25). В то же время по очевидным причинам порядок выполнения работ, оказания услуг, приобретения материалов, порядок взаимодействия сторон и распределение рисков между сторонами могут весьма далеко отстоять от обязательных требований такого рода, и их наличие вовсе не предполагает применения только российского права ко всему контракту, если объект строительства находится в России.

3. Арбитражная оговорка в ФИДИК и государственные контракты

Неожиданное продолжение история о свободе усмотрения сторон в отношении арбитражной оговорки в договорах ФИДИК получила благодаря российской судебной практике по госзакупкам.

Статья 20.6 Красной книги закрепляет возможность рассмотрения спора, вытекающего из контракта ФИДИК, в международном коммерческом арбитраже ICC или любом ином. Это типичная практика для договоров с наличием иностранного элемента, каковыми часто являются договоры ФИДИК, предполагающие, как правило, финансирование со стороны иностранного инвестора при осуществлении проекта в России. При этом ФИДИК исходит из того, что споры, вытекающие из такого рода контрактов, будучи частноправовыми, могут быть разрешены третейскими судами на общих основаниях.

Особенностью российской экономики является то, что значительный ее сегмент составляют государственные компании, корпорации и учреждения, в том числе реализующие проекты, связанные со строительством. Соответственно, в России множество крупных строительных проектов, потенциально заключаемых на основе проформ ФИДИК, осуществляется именно корпорациями с государственным участием или государственными учреждениями.

В связи с этим возник вопрос об арбитрабильности подобных контрактов ввиду наличия определенного публичного элемента*(26). В России существуют два уровня контроля за закупками с участием государственных средств: контроль за закупками для государственных нужд (Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", далее - Закон N 44-ФЗ);

контроль за закупками, совершаемыми отдельными видами юридических лиц (Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", далее - Закон N 223-ФЗ).

Рассмотрим проблемы автономии воли сторон при формировании арбитражных оговорок в отношении закупок по договорам в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ.

Согласно позиции ВАС РФ споры из контрактов, заключаемых для государственных нужд, не могут рассматриваться третейскими судами в силу специфики характера этих правоотношений и совокупности требований, предъявляемых к ним законом, а также ввиду несовместимости законодательных принципов третейского разбирательства и принципов размещения заказов. Споры, возникающие из таких контрактов, по мнению ВАС РФ, являются неарбитрабильными, а третейские соглашения о передаче подобных споров в третейские суды - недействительными*(27). Рассмотрение таких споров третейскими судами нарушает основополагающие принципы российского права (противодействие коррупции, обеспечение конкуренции)*(28).

Если следовать этой логике, неарбитрабильными являются любые споры, возникающие из договоров с государственным финансированием*(29). Однако это отнюдь не так. Обратный вывод ВАС РФ сделал по другому делу, где договор на строительство объекта недвижимости между налоговой инспекцией и иностранной компанией был заключен, когда "законодательство не устанавливало ограничений по порядку рассмотрения споров, связанных с выполнением государственных контрактов, и не предусматривало необходимости передачи споров такого рода в государственные суды"*(30).

Следует заметить, что вывод ВАС РФ о ничтожности арбитражной оговорки в договорах, заключенных в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, делается в условиях, когда ни ранее действовавший Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, ни актуальный Закон N 44-ФЗ не содержат прямых ограничений в отношении рассмотрения подобных споров (в общем-то общегражданского характера), в третейских судах или международных коммерческих арбитражах. ВАС РФ в обоснование своей позиции о ничтожности арбитражной оговорки пишет, что "третейские суды Закон о размещении заказов не упоминает, используемый в нем термин "суд" не может заведомо рассматриваться в качестве собирательного понятия, охватывающего третейские суды, либо понятия, имеющего в отдельных положениях этого Закона различное содержание <...> Учитывая предмет регулирования Закона о размещении заказов, определение им порядка рассмотрения споров в сфере размещения заказов не требует дополнения этого порядка специальным запретом, исключающим компетенцию третейских судов <...> Перечисляя сведения, подлежащие включению в заявки участников, извещения и документацию о размещении заказов при различных способах их размещения, Закон о размещении заказов не упоминает возможность передачи споров из заключаемых контрактов на рассмотрение третейских судов (статьи 21, 22, 33, 34, 43, 44 Закона)"*(31). Мы считаем, что такой ход мысли плохо согласуется с ч. 6 ст. 4 АПК РФ, где говорится: "По соглашению сторон подведомственный арбитражному суду спор, возникающий из гражданских правоотношений... может быть передан сторонами на рассмотрение третейского суда, если иное не предусмотрено федеральным законом". Эта норма (как и ст. 11 ГК РФ, ч. 3 ст. 3 ГПК РФ и законодательство о третейских и международных арбитражных судах) не ставит передачу спора на рассмотрение третейскому суду в зависимость от наличия прямой ссылки в специальном законодательстве.

К сожалению, ВАС РФ весьма расширительно истолковал публичные интересы, с учетом которых, по его мнению, исключается рассмотрение подобных договоров третейскими судами. Общая ссылка на "основополагающие принципы российского права (противодействие коррупции, обеспечение конкуренции)" явно недостаточна: она могла бы применяться к множеству случаев, в которых однозначно допустима передача спора на рассмотрение третейскому суду.

Ввиду обозначенной скудости обоснований практики ВАС РФ можно прибегнуть к опыту других правовых систем в подобных ситуациях. В Германии при закупках разделяют два этапа: проведение конкурса принято относить к публичному/административному праву; сам контракт о передаче товара или оказании услуги, наоборот, считается гражданско-правовым договором. Когда речь идет о строительстве, договоры принято заключать с использованием проформы VOB/B*(32) - это стандартные условия для договоров строительного подряда. Договоры строительного подряда, в том числе заключенные в результате конкурса, считаются гражданско-правовыми и могут включать арбитражные оговорки. Такая возможность прямо предусматривается в § 18 VOB/B*(33).

Неудивительно, что озвученная выше риторика ВАС РФ распространилась на судебные решения по делам из договоров, подпадающих под действие Закона N 223-ФЗ. В третейских судах / международных коммерческих арбитражах приводятся следующие аргументы в пользу невозможности рассматривать договоры по сделкам, подпадающим под действие этого Закона:

- Закон N 223-ФЗ не предусматривает возможность рассмотрения споров, возникших в ходе исполнения договоров, в третейских судах*(34);

- процедура заключения контракта отдельными видами юридических лиц не подразумевает возможности для подрядчика выразить свое волеизъявление относительно третейской оговорки, что противоречит п. 3 ст. 5 Федерального закона от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации"*(35).

Таким образом, в случае, если заказчик является лицом, подпадающим под Закон N 44-ФЗ или Закон N 223-ФЗ, ссылка в договоре на российское право в качестве применимого будет являться дополнительным аргументом в пользу того, что стороны этого договора будут находиться в условиях потенциального ограничения автономии воли в отношении арбитражной оговорки, применимой к этому договору.

В то же время, судя по количеству решений третейских судов по спорам с соответствующим составом сторон, по-видимому, третейские суды будут и дальше исходить из подведомственности им таких споров, а позиция арбитражных судов РФ по этому вопросу не всегда будет последовательной.

4. Отказ от права в соответствии с ФИДИК и российским правом

Опасения иностранных инвесторов, связанные с возможной некорректностью применения российского права к договорам ФИДИК, основаны в том числе на мнении о несоответствии ФИДИК самым общим положениям ГК РФ в виде невозможности отказа от права.

В соответствии с п. 2 ст. 9 ГК РФ отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом. Сама по себе эта норма ГК РФ достаточно одиозна, поскольку в ней (и часто в основанной на ней практике) нет места такому способу прекращения прав и обязанностей, как договор. И хотя в литературе предлагаются варианты ее смягчения путем разделения "отказа от права" и "воздержания от реализации права"*(36), судебная практика, основанная на норме п. 2 ст. 9 ГК РФ, демонстрирует именно такой подход: договоренность сторон не является решающим фактором легитимности окончания правопритязания, его основой должен быть закон*(37).

Договор ФИДИК, как и любой другой договор, регулирует правоотношения между сторонами по поводу появления, реализации и прекращения взаимных прав и обязанностей и предполагает возможности отказа сторон от осуществления принадлежащих им прав (например, ст. 8.7 Желтой книги в части отказа от привлечения к иным формам ответственности, помимо заранее оцененных убытков в случае задержки, ст. 14.14 Желтой книги в части отказа подрядчика от финансовой ответственности перед ним заказчиком и т.п.). В ситуации, когда отказ от реализации практически любого правопритязания может быть оспорен по тем основаниям, что такое прекращение не предусмотрено законом, эффективно урегулировать договором отношения сторон действительно довольно сложно.

Подобная трактовка п. 2 ст. 9 ГК РФ, на наш взгляд, является ошибочной и не сообразуется с принципами гражданско-правового регулирования. Ее порочность, изначально заложенная в тексте п. 2 ст. 9 ГК РФ, увы, до сих пор не была полностью нивелирована судебной практикой.

Для того чтобы запретить стороне отказываться от права, нужны какие-то специальные основания, например в виде противоречия отказа от права публичному порядку. В данном случае это значит, что право, отказ от которого недопустим, должно представлять собой такое фундаментальное право, социальная ценность которого совершенно очевидным образом превосходит ценность потенциальной экономической целесообразности. Полагаем, к таким фундаментальным правам в частной сфере могут относиться право на свободное вступление в брак, на определение национальной и культурной идентичности и т.п., но никак не отказ от неустойки*(38). Немаловажно и то, что отказ от права сам по себе не исключает возможности обжаловать этот отказ.

Еще одна возможность - толкование данной нормы ГК РФ в соответствии с актуальными для России международными регуляторами, например Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА (далее - УНИДРУА), поскольку в соответствии с их преамбулой "настоящие Принципы устанавливают общие нормы для международных коммерческих договоров. <...> Они могут использоваться для толкования и восполнения национального законодательства". Эта возможность может оказаться весьма полезной, например, для толкования упомянутой выше нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ о недопустимости отказа от права. УНИДРУА содержат несколько норм подобной тематики. В частности, ч. 1 ст. 5.1.9 ("Соглашение об отказе от права") следующего содержания: "Кредитор может отказаться от своего права путем соглашения с должником". И ст. 5.2.6 ("Отказ от права"): "Бенефициар может отказаться от предоставленного ему права".

Комментарий к УНИДРУА толкует эту норму следующим образом: "Хотя обычно третье лицо приветствует выгоду, которая передается ему, его нельзя заставить принять ее. Из этого следует, что третье лицо может прямо или подразумеваемым образом отказаться от этой выгоды"*(39).

Таким образом, неявно выраженная норма ГК РФ о том, что ограничение в отказе от прав допустимо только в крайнем случае и не является нормой по умолчанию, благодаря УНИДРУА становится очевидной. Иначе (в случае буквального толкования нормы п. 2 ст. 9 ГК РФ) достаточно сложно объяснить, почему согласно ГК РФ отказ от права недопустим, а согласно УНИДРУА, участником которых является Россия, это обычное дело в коммерческой практике.

5. Заранее оцененные убытки и уменьшение неустойки

Как известно, неустойка в ФИДИК не используется. Для тех же целей договоры ФИДИК предусматривают заранее оцененные убытки.

Статья 8.7 Желтой книги гласит: "В случае несоблюдения подрядчиком требований, предусмотренных пунктом 8.2 (Срок завершения работ), подрядчик, в соответствии с пунктом 2.5 (Претензии заказчика), обязан уплатить заказчику соответствующую сумму, указанную в приложении к оферте в качестве суммы возмещения заранее оцененных убытков за такое неисполнение обязательств, за каждый день с момента окончания соответствующего срока завершения работ до даты, указанной в акте сдачи-приемки, при этом общая сумма платежа в соответствии с данным пунктом не должна превышать лимита заранее оцененных убытков (если таковой установлен), указанного в приложении к оферте.

Такая сумма возмещения убытков, вызванных задержкой, будет единственным возмещением, получаемым от подрядчика за такое неисполнение обязательств, кроме случая расторжения контракта, согласно пункту 15.2 (Расторжение контракта заказчиком) до завершения работ. Указанное возмещение убытков, вызванных задержкой, не освобождает подрядчика от его обязательств по завершению работ или любых других обязанностей, обязательств или ответственности по контракту".

Заранее оцененные убытки - эффективный институт восстановления нарушенного права, позволяющий существенно упростить доказывание размера причиненного ущерба и сократить трансакционные издержки, известный как общему, так и континентальному праву. В общем праве действует жесткий стандарт: заранее оцененные убытки действительны, если носят компенсационный, а не карательный характер*(40) и разумно пропорциональны действительному ущербу. Континентальное право традиционно относится к институту заранее оцененных убытков весьма либерально, в том числе в случае их неполного соответствия действительному ущербу*(41). Швейцарский обязательственный закон определяет соотношение между неустойкой и ущербом следующим образом: неустойка подлежит уплате, даже если кредитор не понес никакого ущерба (ст. 161).

Российское гражданское право в качестве основных видов ответственности за нарушение обязательств предусматривает неустойку и возмещение убытков. Статья 15 ГК РФ закрепляет следующее: "1. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

2. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода)..."

Пункт 1 ст. 394 ГК РФ устанавливает: "Если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки".

Положений о заранее оцененных убытках ГК РФ не содержит, однако в нем нет и запрещения предусматривать заранее оцененные убытки в договоре. В случае если к договору ФИДИК применять право РФ, не исключено, что возникнут трудности в квалификации заранее оцененных убытков с точки зрения российского права.

К чести ВАС РФ, им была высказана позиция, в соответствии с которой один лишь факт отсутствия полного аналога института заранее оцененных убытков в законодательстве РФ при общем его соответствии основам российского правопорядка не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения*(42). Сам по себе факт вынесения такого решения свидетельствует о непротиворечии российскому публичному порядку института заранее оцененных убытков. Косвенным подтверждением легитимности заранее оцененных убытков в РФ является также то, что в официальной закупочной практике некоторых российских государственных органов используются ссылки на возмещение заранее оцененных убытков в пользу заказчика*(43).

Тем не менее, если применять право РФ к договору ФИДИК, не исключено, что возникнут трудности в квалификации заранее оцененных убытков с точки зрения российского права. На практике в России есть проблемы с обоснованием применения заранее оцененных убытков. Российские суды квалифицируют их в качестве неустойки, если они формально соответствуют ее разновидностям (пени или штраф). Если заранее оцененный убыток не укладывается в стандартную законодательную конструкцию неустойки, суд может квалифицировать соответствующее условие договора в качестве классических убытков, что повлечет за собой угрозу отказа во взыскании денежных средств по мотиву недоказанности состава.

ВАС РФ в одном деле квалифицировал положение договора о заранее оцененных убытках следующим образом: договором предусмотрено, что в случае отказа или уклонения покупателя от принятия товара в количестве, указанном в договоре, с учетом негативного опциона покупатель обязан возместить поставщику убытки, вызванные недовыборкой угля. При этом сторонами было согласовано применение института заранее исчисленных убытков и установлены убытки поставщика в размере 40 руб. за каждую невыбранную тонну. В случае если реально понесенные убытки поставщика окажутся выше суммы заранее исчисленных убытков, стороны предусмотрели, что возмещению подлежит только сумма заранее исчисленных убытков. Суды со ссылками на положения ст. 330, 331 ГК РФ отказали в удовлетворении исковых требований, отметив, что соглашением сторон не предусмотрено взыскание неустойки за нарушение обязательств в случае недовыборки угля. Исходя из буквального толкования п. 6.6 договора, суды указали, что установленный этим пунктом размер убытков не является санкцией, поскольку возможность их взыскания поставлена в зависимость от наличия убытков как таковых. Суды пришли к выводу, что совокупность обстоятельств, необходимых для взыскания убытков, предусмотренная ст. 15, 393 ГК РФ, истцом не доказана*(44). Примечательно, что при этом суды в принципе не оценивали соразмерность и справедливость размера штрафных убытков, которые могли бы сохранить договор и защитить интересы стороны, пострадавшей от его нарушения контрагентом.

В случае, когда суды РФ склонны квалифицировать заранее оцененные убытки в качестве неустойки, в соответствии с российским правом на них распространяются нормы ст. 333 ГК РФ о ее уменьшении. И хотя новая редакция п. 3 ст. 333 ГК РФ*(45) существенно ограничила возможности произвольного снижения неустойки, полностью исключать это нельзя*(46).

Сама по себе возможность снижения неустойки существует во многих правопорядках. Например, в соответствии с ч. 3 ст. 163 Швейцарского обязательственного закона судья должен уменьшить неустойку, если сочтет ее чрезмерной. Однако это не значит, что добиваться снижения неустойки целесообразно в любом случае. Разумные стороны, являющиеся предпринимателями, вряд ли вправе рассчитывать на существенное снижение неустойки или любой другой формы договорной ответственности без особых к тому оснований.

В России же долгое время считалось, что должник в любом случае вправе претендовать на снижение размера неустойки. Преодолен ли этот стереотип благодаря последним веяниям, сторонам договоров ФИДИК предстоит узнать на собственном опыте.

6. Ограничение ответственности

Статья 17.1 Желтой книги ("Гарантии защиты") гласит: "Подрядчик обязан обезопасить и защитить заказчика, персонал заказчика и их доверенных лиц от всех исков, убытков, потерь и расходов (включая судебные издержки и выплаты), связанных: (а) с телесными повреждениями, болезнью, заболеванием или смертью любого лица, наступившими вследствие или в процессе проектирования, выполнения и завершения строительством объектов и устранения недостатков или в связи с ними, если они не связаны с небрежностью или намеренным нарушением контракта заказчиком, персоналом заказчика или любыми их доверенными лицами; (б) с нанесением ущерба или повреждения какой-либо собственности...".

В соответствии с российским правом ограничить ответственность заказчика, его персонала и доверенных лиц можно далеко не всегда. Например, в отношении вреда, причиненного источником повышенной опасности, которым является строительная деятельность (ст. 1079 ГК РФ), гарантии освобождения от ответственности любых лиц, являющихся владельцами средств повышенной опасности, выглядят нереалистично*(47).

В проформах ФИДИК положения об ограничении ответственности находятся в систематической взаимосвязи с положениями о страховании, что значительно облегчает их применение. При этом общая практика страхования предусматривает возможность исключить из покрытия страхованием лишь ограниченное число специфических рисков, и риски, возникшие вследствие причинения вреда источником повышенной опасности, в их число не входят*(48).

7. Формирование цены по ГК РФ и ФИДИК

Цена договора строительного подряда может формироваться разными способами: затратным методом (в этом случае в основе цены лежит калькуляция затрат подрядчика и его вознаграждение определяется пропорционально объему затрат и/или работ), в виде твердой суммы, возможны и иные методы*(49). Эффективность использования того или иного метода зависит от особенностей проекта, условий его финансирования и деловой практики взаимоотношений между подрядчиком и заказчиком. При этом очевидно, что как заказчик, так и подрядчик могут нести риски при любом способе определения цены в договоре.

Часто твердая цена является одним из принципиально важных условий договоров, заключаемых в соответствии с проформой ФИДИК для договоров "под ключ" - Серебряной книгой, поскольку она выступает одним из условий финансирования проекта. Твердая цена обычно устанавливается в отношении работ, срок которых не превышает 1,5 года*(50).

В отношении ответственности подрядчика по договорам "под ключ" требования Серебряной книги - самые жесткие, поскольку подрядчик отвечает и за проектирование, и за строительство.

Желтая книга также содержит довольно жесткие условия изменения цены договора. Ее ст. 14.1 ("Цена контракта") гласит: "Если иное не предусмотрено в особых условиях: (а) цена контракта представляет собой твердую акцептованную цену контракта, которая может корректироваться в соответствии с контрактом; (б) подрядчик обязан уплатить все налоги, пошлины и другие платежи, подлежащие уплате вследствие взятых им на себя обязательств по контракту, и эти издержки не являются основанием для корректировки цены контракта, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 13.7 (Корректировка в связи с изменениями в законодательстве)..."

В соответствии со ст. 4.11 Желтой книги ("Достаточность акцептованной суммы Контракта")*(51) считается, что подрядчик: "(а) удовлетворен правильностью и достаточностью акцептованной суммы контракта; (б) положил в основу расчета акцептованной суммы контракта сведения, интерпретацию, необходимую информацию, результаты осмотров и проверок, которыми он удовлетворен, в соответствии с пунктом 4.10 (Сведения о строительной площадке) и все другие сведения, относящиеся к проекту подрядчика <...>.

Если контрактом не определено иначе, акцептованная сумма контракта покрывает все обязательства подрядчика по настоящему контракту (включая обязательства в рамках резервных сумм, если имеются) и все необходимое для проектирования, выполнения и завершения строительных работ и устранения всех недостатков".

Согласно ст. 4.12 Серебряной книги ("Непредвиденные трудности"), если контракт не предусматривает иное, "(а) подрядчик считается обладающим всей необходимой информацией о рисках, непредвиденных расходах, и других обстоятельствах, могущих повлиять на выполнение работ; (б) подписывая контракт, подрядчик принимает на себя полную ответственность в отношении всех затруднений и стоимости успешного завершения работ; (в) цена контракта не будет корректироваться по причине непредвиденных трудностей или расходов".

Желтая книга предусматривает более мягкие условия, а именно позволяет пересматривать цену контракта в случае наличия непредвиденных геологических условий (ст. 4.12*(52)) и в случае изменений в законодательстве (ст. 13.7*(53)). Опционально в соответствии с Желтой книгой стороны вправе предусмотреть возможность изменять цену контракта в случае изменения цен на работы, услуги и материалы.

Статья 13.8 Желтой книги ("Корректировка в связи с изменением стоимости") устанавливает следующее: "Если данная статья применима, то суммы, выплачиваемые подрядчику, должны быть откорректированы с учетом увеличения или уменьшения стоимости рабочей силы, товара и других потребностей на строительство объектов путем прибавления или вычета сумм, определяемых по формуле, приведенной в данной статье. В той части, в которой полная компенсация любого увеличения или уменьшения затрат подрядчика не предусмотрена положениями настоящей или других статей контракта, считается, что в цену контракта включены суммы, необходимые для покрытия непредвиденных расходов, связанных с иными увеличениями или уменьшениями затрат".

Несколько другие представления о формировании цены договора подряда, а следовательно, и о соотношении прав и обязанностей подрядчика и заказчика, заложены в основу ст. 709 ГК РФ. Так, в соответствии с п. 5 этой статьи "если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре".

При этом согласно п. 6 ст. 709 ГК РФ*(54) "при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса".

Итак, нормы ст. 709 ГК РФ предусматривают возможность увеличения договорной цены в ходе осуществления работ в двух случаях: при возникшей необходимости в дополнительных работах и при существенном увеличении стоимости материалов, оборудования и услуг третьих лиц, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора.

Таким образом, при применении к договору ФИДИК российского права автоматически нивелируются любые договоренности между сторонами*(55) в отношении твердой цены договора подряда "под ключ", подрядчик не берет на себя ответственность за свою профессиональную деятельность, заказчик легко может стать жертвой недобросовестного подрядчика, а проект резко теряет перспективу внешнего финансирования. При этом нормы ст. 709 ГК РФ имеют реальную перспективу быть истолкованными судебными инстанциями РФ как императивные, т.е. превалирующие над нормами договора, заключенного сторонами*(56).

Заметим, что этот подход в отношении пересмотра цены при выяснившейся необходимости проведения дополнительных работ реализуется в рамках отношений, в которых на стороне подрядчика выступает предприниматель - профессиональный участник строительных отношений, соответственно, его деятельность является профессиональной и коммерческой, т.е. нацеленной на получение прибыли. Поскольку именно заказчик нанимает подрядчика, а не наоборот, логично допускать, что именно подрядчик является наиболее опытным лицом, способным реализовать строительный проект максимально компетентно. Нуждается ли общество в том, чтобы правовая политика каким-то образом нивелировала то, что подрядчик как профессиональное и ответственное лицо не рассчитал свои силы, опыт, знания и возможности при взаимодействии с заказчиком на период до 1,5 лет? Вряд ли.

В других правопорядках подход ГК РФ к твердой цене договора подряда не является стандартом, а фиксированная цена, о которой договорились стороны, - одна из ценностей, подлежащих защите.

Титул VIII bis ГК Франции "О договоре подряда на капитальное строительство" не содержит положений о пересмотре оговоренной сторонами цены*(57).

В соответствии со ст. 373 Швейцарского обязательственного закона, "когда вознаграждение было определено заранее в твердой сумме, подрядчик обязан выполнить работу за оговоренную сумму и не вправе требовать ее увеличения, даже если для выполнения работы потребовалось больше труда или затрат, чем предполагалось.

Однако если чрезвычайные обстоятельства, которые невозможно было предвидеть или которые были исключены предпосылками, которые принимали в расчет обе стороны, препятствуют завершению работы или чрезмерно затрудняют его, судья может по своему усмотрению разрешить подрядчику либо увеличивать оговоренную цену, либо расторгнуть договор.

Заказчик должен уплатить полную цену даже в том случае, когда для завершения работы потребовалось меньше труда, чем предполагалось".

Таким образом, по швейцарскому праву для изменения цены договора необходимо наличие следующих условий:

- возникли чрезвычайные обстоятельства, которые невозможно было предвидеть или которые были исключены предпосылками, которые принимали в расчет стороны;

- чрезвычайные обстоятельства препятствуют завершению работ;

- альтернативными вариантами являются судебный порядок увеличения цены или расторжение договора.

Таким образом, изменение цены по швейцарскому праву весьма затруднено и должно основываться на обстоятельствах действительно исключительного характера. Изменение цены на основании обстоятельств или информации, за которые отвечает подрядчик, не может иметь места*(58).

Аналогичный судебный порядок изменения цены договора строительного подряда предусмотрен ГК Нидерландов. Возможность для подрядчика изменить цену во внесудебном порядке в соответствии с ГК Нидерландов существует только в том случае, если первоначально установленная цена является неверной вследствие того, что ее расчет основывался на неверной или искаженной информации, предоставленной заказчиком (ч. 2 ст. 7:753). Изменение цены договора строительного подряда по другим основаниям (возникновение обстоятельств, которые невозможно было принять во внимание в момент заключения контракта, и исходя из ситуации, за которую подрядчик не отвечает) возможно только в судебном порядке (ч. 1 ст. 7:753 ГК Нидерландов). При этом положения ч. 1 и 2 ст. 7:653 ГК Нидерландов могут применяться при условии, что подрядчик немедленно предупредил заказчика о возникшей необходимости повышения цены. При этом в соответствии со сложившимся в нидерландской судебной практике подходом стороны вправе вовсе нивелировать действие норм ГК Нидерландов о возможности изменения цены в своем договоре*(59).

8. Гарантийный срок и срок обнаружения недостатков по ГК РФ и ФИДИК

Стандартный гарантийный период в проформах ФИДИК составляет 1 год (ст. 1.1.3.7). Статья 11.3 Желтой книги ("Продление гарантийного периода") устанавливает: "В соответствии с пунктом 2.5 (Претензии заказчика") условий контракта на поставку оборудования, проектирование и строительство для электромеханических, строительных и инженерных работ по проекту подрядчика заказчик имеет право продлить гарантийный период для объектов или их части, если (и в той степени, в которой) этот объект, часть или существенное оборудование (после приемки, в зависимости от ситуации) не могут быть использованы по своему целевому назначению вследствие какого-либо недостатка или повреждения... Гарантийный период не может быть продлен более чем на два года"*(60).

Срок обнаружения недостатков (период, в течение которого подрядчик должен устранять выявленные недостатки работ) в соответствии с ФИДИК устанавливается сторонами по договору в виде фиксированной даты, после которой обязательство устранять недостатки у подрядчика автоматически прекращается. В случае если недостатки обнаруживаются после истечения этого срока, подрядчик может считаться нарушившим договор*(61), но он не будет обязан устранить недостатки. Срок обнаружения недостатков в соответствии с общими условиями ФИДИК не может быть продлен более чем на два года*(62), притом что сам срок обнаружения недостатков в соответствии со стандартными условиями составляет 1 год*(63).

Конечно, при этом предполагается, что стороны при желании могут предусмотреть иные сроки и в отношении гарантии, и в отношении обнаружения недостатков по сравнению с общими условиями ФИДИК, однако, как правило, стороны заинтересованы в ограничении этих сроков и могут эффективно урегулировать свои отношения согласно с общими условиями.

В соответствии со ст. 756 ГК РФ предельный срок обнаружения недостатков составляет пять лет. Эта статья применяется в совокупности со ст. 724 ГК "Сроки обнаружения ненадлежащего качества результата работы", при этом последняя определяет предельный срок обнаружения ненадлежащего качества результата работ в 2 года.

В п. 4 ст. 724 ГК РФ зафиксировано, что в случае, когда предусмотренный договором гарантийный срок составляет менее двух лет и недостатки результата работы обнаружены заказчиком по истечении гарантийного срока, но в пределах двух лет с момента принятия результата работ, подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента.

Российские суды, включая суды высшей инстанции, при рассмотрении споров, связанных с определением срока обнаружения недостатков результатов работ, используют срок в 5 лет, отмечая, что возможность его уменьшения законом не предусмотрена*(64). Это означает, что норма ст. 756 ГК РФ судебными инстанциями РФ рассматривается как императивная. Она существенно обременяет подрядчика и довольно серьезно ограничивает возможности сторон по определению условий договора. Для того чтобы оценить последствия этой нормы, необходимо понимать, что в строительных отношениях изменение гарантийного периода и/или срока обнаружения недостатков работ - не механическое изменение одной цифры в договоре. Оно предполагает целый комплекс экономических, юридических и прочих мероприятий, кроме того, может серьезно влиять на ценообразование, поскольку предполагает некие обязанности подрядчика, которые он должен выполнять на протяжении длительного времени (иногда существенно большего, чем сам период осуществления работ).

В связи с этим возникает вопрос: почему стороны не могут договориться об ином сроке обнаружения недостатков и чем именно обусловлено императивное требование о сроке обнаружения недостатков в 5 лет? Весьма полезным с этой точки зрения будет сравнительное право и изучение зарубежной цивилистической доктрины, поскольку в регулировании договора строительного подряда западные правопорядки таких ограничений часто не предусматривают*(65). Получается, что речь идет об одинаковых правоотношениях, однако правовая политика России и западных стран по поводу статуса нормы о гарантийном периоде строительных работ существенно отличается. С позиций телеологического анализа это должно означать, что в России существуют какие-то специальные условия, дающие почву для политико-правовых оснований ограничения свободы договора в пользу обязательного продления срока обнаружения недостатков до 5 лет. Попробуем определить эти условия.

В соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - постановление N 16) норма, определяющая права и обязанности сторон договора, императивна, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы).

Норма ст. 756 ГК РФ явного запрета не содержит, как и какого-либо намека на этот запрет.

В соответствии с п. 3 постановления N 16 при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное, она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон либо императивность нормы вытекает из существа законодательного регулирования данного вида договора.

По-видимому, по логике судов, норма ст. 756 ГК РФ должна подпадать под один из вышеуказанных в п. 3 постановления N 16 признаков. К сожалению, ни в одном из приведенных судебных решений не раскрывается, под какой именно. Однако усомниться в этом можно, поскольку общемировая правовая практика этого не подтверждает. Маловероятно, чтобы заказчик по договору строительного подряда в России был более слабой стороной договора, нежели в Нидерландах и Германии, также неочевидно и нарушение баланса интересов сторон при разумном сокращении гарантийного периода по их соглашению. Каким образом на продление гарантийного периода именно до 5 лет влияет существо законодательного регулирования данного вида договора, также совершенно неясно.

В такой ситуации толковать норму ст. 756 ГК РФ как императивную весьма затруднительно, однако именно этот подход поддерживают вышестоящие судебные инстанции.

9. Ответственность за третьих лиц и обязательства перед третьими лицами

В соответствии со ст. 4.4 Желтой книги ("Субподрядчики") "подрядчик отвечает за действия или ошибки любого субподрядчика, его представителей или персонала как за свои собственные"*(66).

Статья 6.2 Желтой книги ("Ставки заработной платы и условия труда") закрепляет, что "подрядчик обязан оплачивать работу по ставкам заработной платы и обеспечить условия труда, не хуже установленных для данного вида работ или отрасли в месте выполнения работ. В случае отсутствия применимых установленных ставок или условий труда Подрядчик обязан оплачивать работу по ставкам заработной платы и обеспечить условия труда, которые не хуже средних, применяемых заказчиками, работающими в том же месте и отрасли, что и Подрядчик".

Согласно п. (е) ст. 15.2 Желтой книги ("Право заказчика на расторжение контракта") "заказчик имеет право расторгнуть контракт, если Подрядчик... дал или предложил (прямо или опосредованно) кому-либо взятку, вручил подарок или иначе выразил благодарность, предложил комиссионные или другие вещи или деньги в качестве поощрения или награды: (1) за действия или за готовность к любому действию в связи с выполнением контракта или (2) за демонстрацию или готовность продемонстрировать свою благосклонность или отсутствие таковой к кому-либо в связи с выполнением контракта... Или если кто-либо из персонала подрядчика, его представителей или субподрядчиков дал кому-либо или предложил получить такое поощрение или награду в том виде, как указано в данном подпункте (е) (курсив наш - Б.Б., И.М.)".

Здесь очевидна ситуация, когда подрядчик ответствен за нарушения, совершенные, возможно, без его ведома третьими лицами в лице персонала подрядчика, его представителей или субподрядчиков, т.е., возможно, без вины.

Российское право предусматривает возможность возложения гражданско-правовой ответственности лишь в ограниченном количестве случаев, а судебная практика сужает этот круг еще больше. В соответствии со ст. 403 ГК РФ должник отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. В отношении ответственности субподрядчиков такая норма установлена ст. 706 ГК РФ.

Иначе обстоит дело с ответственностью персонала. В соответствии со ст. 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. Эту норму высшие судебные инстанции РФ (в том числе прекративший существование ВАС РФ) толкуют ограничительно, а именно в том смысле, что действия работников представляемого по исполнению обязательства могут свидетельствовать об одобрении сделки, заключенной неуполномоченным лицом, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ)*(67).

К этому выводу высшие суды пришли в условиях существования убедительной судебной практики судов нижестоящих инстанций, распространяющих на работодателя ответственность за действия работников без применения дополнительных ограничительных критериев (соответствие действий работника его трудовым обязанностям, наличие полномочий и т.п.)*(68). На этом примере очевидно, что и п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57, и п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18 в действительности не обобщают судебную практику, а де-факто произвольно интерпретируют ст. 402 ГК РФ вразрез с потребностями гражданского оборота.

Это происходит в условиях крайне жесткого регулирования вопросов борьбы с коррупцией в ряде юрисдикций, прежде всего США и Великобритании, акты которых часто носят экстерриториальный характер и последствия применимости которых могут сегодня коснуться практически любой компании, работающей на международном рынке. При этом, например, британское регулирование налагает весьма суровую ответственность на юридические лица, не ограничиваясь привлечением к ответственности их представителей и/или работников. Шанс избежать этой ответственности юридического лица, действующего без вины, существует в случае, если в соответствующей компании внедрены дисциплинарные процедуры, а также работает система мониторинга, позволяющая пресекать коррупционную практику сотрудников*(69). Частью этой системы и процедур могут быть нормы договора ФИДИК о запрете коррупционной практики.

Доказывать причинно-следственную связь между действиями работника и подрядчика весьма затруднительно, именно это является политико-правовым основанием для того, чтобы установить в законе презумпцию ответственности работодателя за действия работника. Объективных же факторов в пользу произвольного ограничения этой презумпции, как представляется, нет.

10. Контроль заказчика за подрядчиком

В соответствии с условиями ФИДИК контроль заказчика за подрядчиком носит ограниченный характер. Заказчик не должен вмешиваться в работу подрядчика. Кроме того, ФИДИК вводит в правоотношения самостоятельную фигуру - инженера, который обеспечивает независимый контроль и управление работами и является связующим звеном между заказчиком и подрядчиком.

Инженер осуществляет текущий контроль и управление работами в соответствии с контрактом, а также технический надзор со стороны заказчика. При этом он вправе давать подрядчику указания, необходимые для выполнения работ и устранения недостатков, которым подрядчик должен следовать (ст. 33 Желтой книги). Такие указания являются основной формой взаимодействия инженера и подрядчика в соответствии с Желтой книгой. Согласно ст. 3.4 Серебряной книги эти инструкции дает заказчик*(70).

По условиям ФИДИК важнейшей формой взаимодействия подрядчика и инженера является направление отчетов о выполнении работ (ст. 4.21 Желтой книги) и информирование об определенных фактах (например, согласно ст. 5.1 Желтой книги подрядчик обязан сообщать инженеру о каждой ошибке, неточности или любом ином недостатке, обнаруженном в требованиях заказчика). Порядок осмотра результатов работ определяется ст. 7.3 Желтой книги. Несколько иная форма взаимодействия заказчика и подрядчика закреплена ГК РФ*(71). В соответствии с п. 1 ст. 715 Кодекса заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность.

Упомянутая выше ст. 748 ГК РФ предусматривает более широкие контрольные полномочия заказчика за подрядчиком:

"1. Заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

2. Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

3. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

4. Подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением, кроме случаев, когда обязанность осуществлять такой контроль и надзор возложена на заказчика законом".

5. В целом полномочия заказчика по контролю за подрядчиком в соответствии с ГК РФ являются более широкими, чем в ФИДИК. Однако ряд норм ГК РФ о том, что заказчик "имеет право", в системе ГК РФ и в особенности в совокупности с нормами Градостроительного кодекса РФ толкуются как "заказчик обязан".

11. Критерии определения степени императивности норм в частном праве и возможности унификации

Очевидно, что по ряду позиций нормы ФИДИК расходятся с подходами российского права, если соответствующие нормы трактовать в императивном ключе. Вместе с тем с аналогичными нормами ряда правопорядков положения ФИДИК не расходятся, прежде всего вследствие того, что они не являются императивными с точки зрения этих правопорядков. В результате возникают два возможных решения: существенная переработка проформ ФИДИК при применении российского права либо определение в качестве применимого права одного из развитых западных правопорядков.

Первый вариант сопряжен не только с техническими трудностями, но и с возможными проблемами при привлечении проектного финансирования на измененных условиях, поскольку стандартная проформа ФИДИК разработана с учетом интересов банков, предоставляющих финансирование. При существенной переработке принципиальных положений договора ФИДИК тендерная документация по ФИДИК уже не будет столь простой в изучении для кредитора, а потенциальным его участникам потребуется гораздо больше времени для анализа его материалов и собственных возможностей.

Второй вариант также непрост, поскольку обе стороны договора ФИДИК могут оказаться российскими и подчинение этого договора в такой ситуации иностранному праву может повлечь дополнительные трансакционные издержки и затруднения.

Возможен ли третий вариант - подчинить договор ФИДИК российскому праву без его существенной переработки? Вероятно, да, но при условии пересмотра отдельных стандартов отнесения норм частного права к императивным в первую очередь правоприменительными органами РФ.

С политико-правовой точки зрения уместно в данном случае задаться вопросом: почему в одних странах императивное регулирование в ряде норм о строительном подряде и договорах вообще неуместно, а в России оно в порядке вещей? В России существует какая-то специфическая ситуация с договорами подряда и договорами вообще? Или именно здесь существуют особые политико-правовые основания ограничивать свободу договора при помощи императивных норм? Ясно, что в подавляющем большинстве случаев ответы на эти вопросы будут отрицательными.

Из этих вопросов неминуемо следуют другие: являются ли означенные нормы ГК императивными и/или они должны такими быть? Является ли императивность указанных норм объективной потребностью российской правовой системы, принимая во внимание, что императивность норм частного права существенно ограничивает один из важнейших его принципов - свободу договора? Ответы на эти вопросы следует давать с учетом того, что ГК РФ все-таки составлялся на основе западных кодексов, нормы которых многие серьезные предприниматели предпочитают при любой возможности использовать в качестве применимого права вместо ГК РФ.

Очевидно, что наиболее эффективные пути решения этих вопросов могут предложить, во-первых, телеологический анализ стандартов императивности в частном праве; во-вторых, толкование российских норм в духе актуальных для России международных регуляторов; в-третьих, сравнительное правоведение в целом.

Первый из предложенных вариантов предполагает, что в рамках самого ГК РФ существуют определенные стандарты отнесения норм частного права к императивным. Общий стандарт свободы договора и ее пределов определяется п. 2 ст. 1 ГК РФ следующим образом: "Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства".

Из этого текста недвусмысленно следует, что далеко не каждая норма договорного права ГК РФ, не содержащая формулы "если иное не предусмотрено соглашением сторон", является императивной.

Важный шаг в направлении ограничения толкования норм ГК РФ в императивном ключе был сделан в постановлении N 16, п. 3 которого предусматривает, что "при отсутствии в норме, регулирующей права и обязанности по договору, явно выраженного запрета установить иное она является императивной, если исходя из целей законодательного регулирования это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т.д.), недопущения грубого нарушения регулирования данного вида договора".

В контексте определения статуса тех или иных норм как императивных наиболее полезным может быть сравнительное правоведение. В особенности это касается анализа правоприменительной практики зарубежных судов по отношению к специальным нормам, регулирующим подрядные отношения.

Другая возможность - толкование норм российского права в соответствии с актуальными для России международными регуляторами, например Принципами международных коммерческих договоров УНИДРУА, Венской конвенцией о международной купле-продаже товаров*(72), международными договорами, касающимися борьбы с коррупцией и взяточничеством, и т.п. По-видимому, причины неудобств, создаваемых нормами наподобие п. 2 ст. 9 ГК РФ, кроются в неудовлетворительной законодательной технике в сочетании с превалирующим буквальным, а иногда произвольным толкованием судебных органов. Вместе с тем нельзя сказать, чтобы эти трудности не были преодолимыми в современных условиях.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Статья была подготовлена в качестве доклада на воркшопе в Высшей школе экономики 6 ноября 2015 г. Авторы признательны Нине Пшеничной за обсуждение отдельных положений, аспирантам НИУ ВШЭ и другим участникам воркшопа за критику и комментарии, высказанные в ходе дискуссии. Все неточности и ошибки на совести авторов.

*(2) Отдельные университеты предусматривают в своих программах для студентов-юристов темы по ФИДИК. См., напр.: http://www.law.qmul.ac.uk/postgraduate/courses/modules/llm/139622.html.

*(3) В качестве документа, унифицирующего обычаи делового оборота, договор ФИДИК квалифицирован, например, в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 18.12.2013 по делу N А56-55092/2011. В целом в области строительства так называемые стандартные формы разного рода весьма распространены (см.: Ch. 26 Building and Construction Law of Singapore (ст. 26.2.5 в качестве стандартных форм упоминает следующие: The SIA, The Royal Institute of British Architects ("RIBA"); Joint Contracts Tribunal ("JCT"), ne Public Sector Standard Conditions of Contract for Construction Works (PSSCOC); ст. 26.2.10 приводит международные стандартные контракты, включая ФИДИК и JCT).

*(4) О разнообразии проформ ФИДИК подробнее см.: Huse J.A. Understanding and Negotiating Turnkey and EPC Contracts. 2nd ed, London, 2002. P. 29-40.

*(5) О применении к ФИДИК английского или французского права см.: Godwin W. International Construction Contracts. A Textbook with commentary on the FIDIC design-build forms. Oxford, 2013. P. 35; FIDIC. An Analysis of International Construction Contracts / ed. by R. Knutson. The Hague, 2005. P. 38.

*(6) См., напр.: постановления ФАС Поволжского округа от 17.10.2013 по делу N А65-19446/2011; Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.04.2014 по делу N А56-55092/2011; ФАС Московского округа от 25.10.2007 N КГ-А41/10942-07 по делу N А41-К1-8339/07; определения ВАС РФ от 15.01.2010 N ВАС-17466/09 (отказано в передаче дела N А40-4363/09-104-30), от 04.05.2007 N 4208/07 по делу N А40-80337/05-42-643 и др. См. также: Смирнов А.Ю. Инженерный контроль и авторский надзор по проформам ФИДИК // FIDIC на русском. 2010. N 2. С. 9-10. 

*(7) В 2013 г. Правительство РФ выпустило ряд постановлений и распоряжений, направленных на внедрение в российскую практику договоров ФИДИК (см.: Попов В.И. Гармонизация положений договоров подряда на строительные работы с общими условиями стандартных контрактов ФИДИК // Дороги и мосты. 2014. Вып. 32. С. 11-24). На основе ФИДИК реализовывались такие проекты, как строительство КАД вокруг Санкт-Петербурга, комплекс защитных сооружений от наводнений в Санкт-Петербурге, олимпийские объекты в Сочи, АЭС и др. (см.: Пономарева М. Особенности правового сопровождения, заключения и исполнения строительных договоров в Российской Федерации // Новая адвокатская газета. 2014. N 19 (180). С. 13).

*(8) В то же время английские авторы отмечают, что при подчинении ФИДИК континентальному праву его отдельные положения могут гипотетически толковаться как "несправедливые условия договора" (см.: Huse J.A. Ор. cit. P. 93-94). В действительности абсолютное большинство ФИДИК стороны подчиняют английскому праву.

*(9) См.: Официальный вестник ЕС. 2008. N L 177. C. 6. 

*(10) См., напр.: Богуславский М.М. Международное частное право. 6-е изд. М., 2009. С. 128-129.

*(11) См.: Philip A. Mandatory Rules, Public Law (Political Rules) and Choice of Law in the E.E.C. Convention on the Law Applicable to Contractual Obligations. Amsterdam, 1982. P. 93.

*(12) Подробнее см.: Богуславский М.М. Указ. соч. (сноска 8) (к редакции ст. 1192 ГК РФ до внесения изменений Федеральным законом от 30.09.2013 N 260-ФЗ).

*(13) Такой подход не является уникальным. Например, законодательство штата Иллинойс предусматривает правило, в соответствии с которым оговорка о применимом к договору строительства объектов недвижимости, находящихся в штате Иллинойс, права другого штата, как и арбитражная оговорка о рассмотрении споров, вытекающих из такого договора, в ином штате, противоречит публичному порядку (см.: 815 ILCS 665/10, 815 ILCS 665/) Illinois Building and Construction Contract Act).

*(14) По истории вопроса см.: Стрембелев С.В. Компетенция третейских судов по рассмотрению споров об инвестициях в создание недвижимости в России // Закон. 2010. N 12. С. 149-158. В то же время в ряде правопорядков признано, что арбитраж - лучший способ разрешения споров, вытекающих из строительных договоров (см., напр.: FIDIC. An Analysis of International Construction Contracts. Р. 15).

*(15) См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть третья: учеб.-практ. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. В этой работе отмечается следующее: "...в практике встречается буквальное толкование п. 2 ст. 1213. Так, по одному из дел суд указал, что строительство танкеров осуществляется на территории Российской Федерации, порт регистрации - г. Николаевск-на-Амуре. В соответствии с императивными нормами п. 1 ст. 1192, п. 2 ст. 1213 ГК к иску о признании контрактов незаключенными и о признании права собственности применяется российское право (см.: постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2009 г. N 06АП-А73/2008-1/3091). Дискуссионным является вопрос о том, следует ли применять ст. 1213 к имущественному комплексу - предприятию, в состав которого здания, строения, земельные участки не входят (например, интернет-магазин)".

*(16) См.: решения МКАС при ТПП РФ от 01.08.2014 по делу N 215/2013, от 30.05.2014 по делу N 186/20; постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2014 по делу N А65-4837/2013.

*(17) В части немецкого и английского права см.: Jaeger A.-V, Hok G.-S. FIDIC-A Guide for Practitioners. Heidelberg, 2010. P. 66.

*(18) "...Под договором в отношении недвижимого имущества понимается договор, предметом которого является недвижимое имущество (абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК), в результате исполнения которого возникают, изменяются или прекращаются права его сторон на соответствующий объект недвижимого имущества" (Крашенинников П.В. Гражданский кодекс Российской Федерации. Международное частное право. Постатейный комментарий к разделу VI. М., 2014).

*(19) См.: постановления Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2014 по делу N А56-17882/2012; ФАС Северо-Западного округа от 10.06.2014 по делу N А56-17882/2012; определение ВС РФ от 02.09.2014 N 307-ЭС14-1001 по делу N А56-17882/2012. Аналогичная точка зрения о том, что правом, применяемым к договорам в отношении находящегося на территории РФ недвижимого имущества, является только право РФ в силу п. 2 ст. 1213 ГК РФ, содержится в апелляционном определении Московского городского суда от 26.09.2014 по делу N 33-25120. Именно по этому основанию суд в данном деле отказал в применении права Британских Виргинских островов (речь шла о правах на объекты неоконченного строительства). См. также: Маленко В.С. Земельные отношения с иностранным элементом // Право и политика. 2007. N 6. С. 109-115.

*(20) См.: решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.12.2010 по делу N А40-35715/10-141-305; постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 N 09АП-34702/2010-ГК; определение ВАС РФ от 24.10.2011 N ВАС-12252/11 (отказано в передаче дела N А40-35715/10-141-305).

*(21) См.: постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 N 09АП-34702/2010-ГК по делу N А40-35715/10-141-305; ФАС Московского округа от 03.06.2011 N КГ-А40/2381-11 (оставлено без изменения); определение ВАС РФ от 24.10.2011 N ВАС-12252/11 (отказано в передаче дела N А40-35715/10-141-305).

*(22) Гражданское уложение Германии: Вводный закон к Гражданскому уложению = Burgerliches Gesetzbuch Deutschlands mit Einfuhrungsgesetz; пер. с нем. / сост. В. Бергманн; науч. ред. Т.Ф. Яковлева. 4-е изд., перераб. М., 2015.

*(23) См., напр. комментарий к ст. 43 Закона о введении в действие ГГУ: Palandt, Burgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen, 74. Auflage, Munchen, 2015 (T. Karsten).

*(24) Переборы в отношении особого статуса недвижимости и, в частности, того, можно ли в связи с этим рассматривать споры о недвижимости третейским судам, имели место в России и раньше. См., напр.: информационное письмо Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 96 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о признании и приведении в исполнение решений иностранных судов, об оспаривании решений третейских судов и о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейских судов". См. также: постановление КС РФ от 26.05.2011 N 10-П, положившее конец этому диспуту и соответствовавшей ей практике арбитражных судов.

*(25) Но и технические нормы и стандарты не являются здесь абсолютом. В российской практике известны исключения из этого правила в отношении строительства на основании заключенных РФ соглашений о разделе продукции там, где к этим соглашениям применяются общепринятые нормы и стандарты нефтегазовой отрасли (под ними понимаются мировые практики в строительстве в области нефтегазового сектора).

*(26) В случае с вопросом об арбитрабильности споров, вытекающих из контрактов с участием государственных учреждений/корпораций, можно поставить проблему иначе: для этой категории споров, где государственные суды одной страны должны принимать решения по спорам о госимуществе, возможность рассматривать их в арбитраже особенно важна в свете необходимости обеспечения нейтральности, в особенности это касается строительных контрактов. См.: Daujotas R., Audzevicius R. Arbitrability of Disputes Arising from Public Procurement Contracts - Lithuanian Example. Р. 2. URL: http://ssrn.com/abstract=2086349.

*(27) Схожую позицию Верховного суда Литвы см.: The Supreme Court of Lithuania, UAB Kauno vandenys v WTE Wassertechnik GmbH (3K-7-304/2011). Цит. по: Daujotas R., Audzevicius R. Op. cit. P. 2. Примечательно, что в большинстве случаев подобные вопросы арбитрабильности споров с участием стороны, распоряжающейся государственными средствами, возникают главным образом в случаях, когда эта сторона проигрывает соответствующее дело в коммерческом арбитраже.

*(28) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13 по делу N А40-148581/12, N А40-160147/12. 

*(29) Еще более крайний подход наблюдается во Франции, Египте и других странах, следующих французской правовой традиции. В них изъятие госконтрактов из компетенции судов гражданской юрисдикции и коммерческих арбитражей, как правило, вытекает из закона и из особых полномочий специального административного органа, поскольку договоры, предполагающие государственное финансирование, рассматриваются в этих странах не в качестве гражданских договоров, а как административные контракты, в ходе которых государственные органы реализуют свои полномочия. С этим связаны их некоторые дополнительные права, в частности возможность вносить в контракт некоторые изменения в одностороннем порядке и т.п. См., напр.: FIDIC. An Analysis of International Construction Contracts, Р. 22, 81. С учетом особой природы сделок, связанных с госзакупками в этих странах, а также с наличием соответствующего административно-правового регулирования, существование такой позиции возможно, однако вызывает массу критики, противоречий и, вероятно, способно привести к злоупотреблениям.

*(30) Постановление Президиума ВАС РФ от 23.04.2007 N 15767/06 по делу N А40-26685/06-8-219. См. по этому делу также: определение ВАС РФ от 26.01.2007 N 15767/06; постановление ФАС Московского округа от 20.09.2006 N КГ-А40/8751-06; определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.07.2006.

*(31) Постановление Президиума ВАС РФ от 28.01.2014 N 11535/13. 

*(32) Vergabe- und Vertragsordnung fur Bauleistungen. Teil B: Allgemeine Vertragsbedingungen fur die Ausfuhrung von Bauleistungen (VOB/B), опубликованная 31.07.2009, Bundesanzeiger Nr. 155 от 15.10.2009, разработанные объединением Deutscher Vergabe- und Vertragsausschuss fur Bauleistungen, где представлены как государственные и муниципальные закупщики, так и союзы подрядчиков. Текст VOB/B см.: URL: http://dejure.org/gesetze/VOB-B.

*(33) В то же время ведется дискуссия о пределах арбитрабильности споров, возникающих из отношений публично-частного партнерства. См., напр.: Wolff J. Grenze der Heimlichkeit. Nicht-offentliche Schiedsverfahren mit Beteiligung der offentlichen Hand am MaBstab des Verfassungsrechts. NVwZ. 2012. Р. 205-209.

*(34) См.: постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.11.2014 N Ф05-12878/2014 по делу N А40-107189/14. 

*(35) См. там же. Речь здесь идет о том, что сторона, заключающая договор на уже сформированных заказчиком и опубликованных для всеобщего сведения условиях, тем самым заключает договор присоединения, а не участвует в формировании текста и условий этого договора. Однако абсурдный вывод о том, что в результате заключения договора присоединения нарушается принцип автономии воли сторон, не согласуется с имеющимся подходом суда апелляционной инстанции, где разъясняется, что путем ознакомления с договором и его подписания сторона выражает свою волю на согласие с его условиями (см.: постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2015 N 09АП-3304/2015-ГК по делу N А40-130589/14). См. также: постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.04.2014 N 18АП-2638/2014 по делу N А07-18687/2013. В другом деле ВАС РФ решил, что, поскольку договор, подпадающий под действие Закона N 223-ФЗ, нельзя квалифицировать как договор присоединения, арбитражная оговорка со ссылкой на рассмотрение дела в третейском суде действительна (см.: Определение ВАС РФ от 17.02.2014 N ВАС-1753/14 по делу N А46-6398/2013).

*(36) Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к главам 1, 2, 3 / Б.М. Гонгало, А.В. Коновалов, П.В. Крашенинников и др.; под ред. П.В. Крашенинникова. М., 2013 (комментарий к ст. 9 ГК РФ).

*(37) "Судам следует иметь в виду, что ограничение договором поручительства возражений поручителя, связанных с отношениями кредитора и поручителя, не допускается (п. 2 ст. 9 ГК РФ, ч. 3 ст. 4 АПК РФ)". См.: п. 24 постановления Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 N 42 "О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством". "Отказ кредитора от взыскания неустойки противоречит пункту 2 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации" (определение ВАС РФ от 15.05.2012 N ВАС-5922/12 по делу N А40-71837/11-58-398).

*(38) Не все ограничения прав в данном случае должны носить подобный характер. Например, в соответствии с ч. 2 ст. 99 Швейцарского обязательственного закона соглашение об освобождении от ответственности за умышленные действия или грубую неосторожность, заключенное заранее, ничтожно. Здесь и далее ссылки на Швейцарский обязательственный закон приводятся по изданию: Швейцарский обязательственный закон. Федеральный закон о дополнении Швейцарского гражданского кодекса (Часть пятая: Обязательственный закон): от 30 марта 1911 г. (по состоянию на 1 марта 2012 г.) / пер. с нем., фр. М., 2012.

*(39) Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 2010 / пер. с англ. А.С. Комарова. М., 2013. С. 171.

*(40) См.: Goetz C.J., Scott R.E. Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach // Columbia Law Review. Vol. 77. No. 4 (May 1977). P. 554; Sweet J. Liquidated Damages in California // 60 Cal. L. Rev. 1972. P. 85; Czeck v. Van Helsland, 241 N.E.2d 272, 274-275 (Ind. Ct. App. 1968); Precon, Inc. v. JRS Realty Trust, 47 Bankr. 432 (D. Me. 1985); Uniform Commercial Code, sec. 2-718(1).

*(41) См.: Jaeger A.-V, Hok G.-S. Op. cit. P. 75-76; Аналогичный подход действует в отношении штрафной неустойки в общем и континентальном праве (Ibid. P. 26).

*(42) См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений".

*(43) См.: ст. 176 Методических рекомендаций по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации), утвержденных приказом Минэкономики России от 30.09.1997 N 117: "Подрядчик выплачивает заказчику заранее оцененные убытки по указанной в информационных картах контракта поденной ставке за каждый день, на который дата завершения наступает позже намеченной даты завершения. Общая сумма заранее оцененных убытков не должна превышать сумму, указанную в информационных картах контракта. Заказчик вправе удерживать заранее оцененные убытки из причитающихся подрядчику платежей. Уплата заранее оцененных убытков не оказывает воздействия на обязательства подрядчика".

*(44) См.: Курмаев Р.М., Малинин В.В. Современные тенденции взыскания убытков и неустойки в арбитражной практике // Вестник ФАС Московского округа. 2012. N 2. С. 28-36.

*(45) Пункт 2 ст. 333 ГК РФ в новой редакции предусматривает следующую норму: "Уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды".

*(46) См.: Курмаев Р.М., Малинин В.В. Указ. соч.

*(47) См., напр.: постановления Пленума ВС РФ от 18.10.2012 N 21 "О применении судами законодательства об ответственности за нарушения в области охраны окружающей среды и природопользования", от 26.01.2010 N 1 "О применении судами гражданского законодательства, регулирующего отношения по обязательствам вследствие причинения вреда жизни или здоровью гражданина"; определения КС РФ от 04.10.2012 N 1833-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Райм Алексины Альбертовны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации", от 21.02.2008 N 120-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Яновича Максима Владимировича на нарушение его конституционных прав пунктом 1 статьи 1064, пунктом 1 статьи 1079 и абзацем вторым пункта 2 статьи 1083 Гражданского кодекса Российской Федерации" и др.

*(48) См.: Jaeger A.-V, Hok G.-S. Op. cit. P. 343, 348, 350.

*(49) См., напр.: Godwin W. Op. cit. P. 27-30. 

*(50) Твердая цена, как правило, устанавливается в отношении проектов, стоимость которых и объем работ по которым в достаточной степени очевидны сторонам договора. См.: Godwin W. Op. cit. P. 27. 

*(51) Аналогичные условия содержит ст. 4.11 Серебряной книги ФИДИК.

*(52) "В данном пункте термин "геологические условия" обозначает естественные и искусственные геологические условия, а также другие физические препятствия и загрязнения, с которыми сталкивается подрядчик при выполнении строительных работ, включая подземные и гидрологические условия, но исключая климатические условия. Если подрядчик сталкивается с такими неблагоприятными геологическими условиями, которые, по его мнению, являются непредвиденными, то он, как только практически представится возможным, должен уведомить об этом инженера. В этом уведомлении должны быть описаны геологические условия с тем, чтобы инженер имел возможность изучить их. Там же должны быть указаны причины, почему подрядчик счел эти геологические условия непредвиденными. Подрядчик должен продолжать выполнение работ с использованием таких необходимых и разумных методов, которые уместны для применения в данных геологических условиях и которые соответствуют указаниям, отдаваемым инженером. Если указание инженера представляет собой изменение, следует руководствоваться положениями статьи 13 (Изменения и корректировка). Если и в той степени, в которой подрядчик сталкивается с геологическими условиями, считающимися непредвиденными, представив об этом уведомление, как указано выше, и испытывает задержку и/или несет затраты ввиду таких условий, то подрядчик имеет право в соответствии с пунктом 20.1 (Претензии подрядчика) на... (б) возмещение любых таких расходов путем прибавления к цене контракта... Инженер может принять во внимание свидетельства о существовании любых геологических условий, предвиденных подрядчиком во время подачи им тендерного предложения, но не связан какими-либо обязательствами в связи с этим".

*(53) "Цена контракта должна быть откорректирована с учетом увеличения или уменьшения его стоимости вследствие изменений в законодательстве страны (включая введение новых законов и отмену или изменение существующих) или в правовой или официальной интерпретации этих законов уполномоченными органами, произошедших после базовой даты и отразившихся на выполнении подрядчиком своих обязательств по контракту... После получения такого уведомления инженер обязан действовать в соответствии с пунктом 3.5 (Принятие решений) для согласования или принятия решения по этим вопросам".

*(54) См., напр.: определение ВАС РФ от 22.11.2012 N ВАС-12598/12 по делу N А40-58572/11-57-468; постановление ФАС Волго-Вятского округа от 02.11.2010 по делу N А28-3447/2009.

*(55) В то же время в российской судебной практике существует тенденция обоснования возможности твердой и не подлежащей изменению цены договора подряда для государственных и муниципальных контрактов. См., напр.: постановление ФАС Дальневосточного округа от 04.02.2014 N Ф03-6809/2013 по делу N А51-14396/2013. В данном судебном решении, как представляется, норма п. 6 ст. 709 ГК РФ толкуется в диспозитивном ключе.

*(56) В отношении дополнительных работ см., напр.: постановления ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2010 по делу N А56-5230/2009; ФАС Волго-Вятского округа от 28.09.2006 по делу N А43-994/2005-5-59, от 02.02.2005 по делу N А28-7625/2004-135/7. В отношении того, что при подписании договора "стороны не учли устройство кровельного этажа", см.: постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.09.2013 по делу N А19-2793/2012; ФАС Западно-Сибирского округа от 07.08.2007 N Ф04-5087/2007(36723-А46-9). В отношении увеличения цены принятых работ см.: постановления ФАС Волго-Вятского округа от 12.03.2014 по делу N А39-839/2013; ФАС Северо-Западного округа от 27.02.2008 по делу N А56-42462/2006.

*(57) Иными словами, исходя из буквального толкования ГК Франции для того, чтобы изменить цену контракта, заказчику и подрядчику необходимо договориться об этом и подписать соответствующее соглашение. Французская судебная практика может позволить подрядчику требовать изменения твердой цены, но это касается случаев, когда подрядчику удастся доказать недостаточную определенность объема или характера работ или проекта. См.: FIDIC. An Analysis of International Construction Contracts. Р. 82.

*(58) Ehle B., Scherer M., Schneider M.E., Moss S. Construction (Switzerland), in: R.S. Peckar and M.S. Zicherman (contributing eds.),Getting the Deal Through: Construction in 26 jurisdictions worldwide - 2015, Law Business Research Ltd, 2015. P. 327.

*(59) О суровости судебной практики по этому вопросу можно судить по следующим решениям: ECLI:NL:RBHAA:2008:BC5585 Rechtbank Haarlem, 20-03-2008, zaak/rolnr.: 368292 / CV EXPL 07-7716; ECLI:NL:RBHAA:2008:BC6271 Er wordt een nieuw venster geopend. Rechtbank Haarlem, 20-03-2008, zaak/rolnr.: 367145 / CV EXPL 07-7531; ECLI:NL:GHSGR:2011:BP7956 Er wordt een nieuw venster geopend. Gerechtshof's-Gravenhage, 15-03-2011, 105.007.123-01 (в данном деле вопрос увеличения цены договора возник вследствие экстремального увеличения цен на сталь, при этом суд отметил, что чрезвычайное изменение цены на материалы гипотетически может являться основанием для пересмотра цены контракта при соблюдении ряда условий, и отдельно закрепил наличие возможности для сторон-предпринимателей исключить действие ч. 2 ст. 7:653 ГК Нидерландов).

*(60) В соответствии со ст. 1.1.3.7 ФИДИК термин "гарантийный период" обозначает период, установленный для обнаружения недостатков на объектах или их части в соответствии с п. 11.1. По умолчанию гарантийный период по ФИДИК составляет 1 год и может быть продлен на 2 года.

*(61) См.: Jaeger A.-V, Hok G.-S. Op. cit. P. 312.

*(62) Ibid. P. 313.

*(63) См.: Huse J.A. Op. cit. P. 341.

*(64) См.: постановление Президиума ВАС РФ от 16.01.2007 N 12354/06. Аналогичный вывод сделан в следующих документах: определение ВАС РФ от 18.08.2008 N 10196/08 по делу N А56-14066/2007; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 24.03.2010 по делу N А39-2414/2008; ФАС Дальневосточного округа от 03.12.2010 N Ф03-8555/2010 по делу N А04-8416/2009; ФАС Западно-Сибирского округа от 01.10.2010 по делу N А46-753/2010; Арбитражного суда Поволжского округа от 26.09.2014 по делу N А57-13764/2013; ФАС Северо-Западного округа от 19.09.2013 по делу N А56-58809/2011 и др.

*(65) Для изучения характера этой нормы особый интерес представляют нормы ГГУ, изначально предполагающие, что договор подряда обязывает к достижению определенного результата (ст. 632 ГГУ). Впоследствии это положение было частично нивелировано судебной практикой. Такая норма может предполагать повышенное внимание регулятора к гарантийному периоду и периоду обнаружения недостатков. При этом в немецком праве гарантийный период и период обнаружения недостатков совпадают. ГГУ устанавливает срок обнаружения недостатков по строительным работам в 4 года. Вместе с тем, как видно из практики, эта норма не является императивной. В частности, ст. 13 VOB/B предусматривает, что это правило действует в случае, если договором не предусмотрено иное. См.: Jaeger A.-V, Hok G.-S. Op. cit. P. 33-35, 40, 41.

*(66) Аналогичную норму в отношении ответственности за действия персонала содержит и Швейцарский обязательственный закон (ч. 3 ст. 99), причем такая ответственность может быть ограничена или исключена договором. В отношении других третьих лиц действует ст. 111, согласно которой "тот, кто обещает другой стороне исполнение обязательства третьим лицом, обязан возместить ущерб, возникший из-за неисполнения обязательства этим третьим лицом".

*(67) См.: п. 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57; п. 21 постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 N 15, Пленума ВАС РФ от 15.11.2001 N 18. 

*(68) См., напр.: постановления Суда по интеллектуальным правам от 07.04.2015 N С01-233/2015 по делу N А60-39935/2013; ФАС Волго-Вятского округа от 21.04.2014 по делу N А11-8970/2012, от 25.09.2013 по делу N А31-10393/2012, от 17.07.2013 по делу N А79-8885/2012; Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25.08.2014 по делу N А58-93/2012 (определением ВС РФ от 15.12.2014 N 302-ЭС14-5367 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ для пересмотра в порядке кассационного производства); Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.09.2014 N Ф03-3830/2014 по делу N А51-14415/2013; Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 18.06.2015 N Ф04-9758/2014 по делу N А70-13717/2013.

*(69) См., напр.: Convention on Combating Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions 1997; US Foreign Corrupt Practices Act 1977; United Kingdom Bribery act 2010 и др.

*(70) См.: Godwin W. Op. cit. P. 41.

*(71) При этом участие инженера также возможно в соответствии со ст. 749 ГК РФ.

*(72) Интерпретации Конвенции особенно важны для смешанных договоров, сочетающих в себе признаки подряда и поставки оборудования.