Мировое соглашение как предмет антимонопольного регулирования (К.Ю. Тотьев, "Законы России: опыт, анализ, практика", N 8, август 2013 г.)

Мировое соглашение как предмет антимонопольного регулирования*(1)

                                                Право  только определяет

                                                рамки      осуществления

                                                разнообразных интересов,

                                                составляющих  содержание

                                                общественной      жизни.

                                                           Н.М. Коркунов

                                                 (Лекции по общей теории

                                                         права, 1914 г.)

По самым оптимистичным оценкам, в России менее 10% арбитражных споров завершаются мировыми соглашениями, что почти на порядок меньше по сравнению с зарубежной практикой (например, в английском Высоком суде или в лондонском Коммерческом суде, рассматривающем контрактные споры с участием предпринимателей, более 80% договорных конфликтов завершаются на основе примирительных сделок)*(2). Но, несмотря на эти невысокие для нашей страны количественные показатели, в настоящее время мировое соглашение является применяемым инструментом урегулирования спорных ситуаций в предпринимательстве. Считается, что ключевые правила его заключения и требования к содержанию сосредоточены в Арбитражном процессуальном кодексе России. Однако одновременно на мировые соглашения, заключаемые субъектами экономической деятельности, влияют императивные положения гражданского и антимонопольного законодательства. Каким образом осуществляется и должно осуществляться такое влияние? В чем состоят особенности мировых соглашений в свете конкурентного права? Как взаимодействуют между собой правила Арбитражного процессуального кодекса РФ, Гражданского кодекса РФ и законодательства о защите конкуренции на товарных рынках?

Господствующие сейчас в доктрине два подхода к этому правовому институту (один из них затрагивает лишь общие характеристики мировых соглашений, вытекающие из арбитражно-процессуального законодательства, а другой акцентирует внимание только на мировых соглашениях, заключаемых с участием антимонопольного органа) не только практически игнорируют перечисленные вопросы, но и безосновательно предполагают отсутствие какой-либо заметной специфики упомянутых соглашений участников экономического конфликта. И это несмотря на то, что с момента появления 20 лет назад в Арбитражном процессуальном кодексе РФ института мировых соглашений в юридической доктрине и судебной практике не утихают споры о его особенностях. Более того, наметившееся в последние пять лет пристальное внимание к мировым соглашениям в сфере защиты конкуренции касается только их публично-правовой разновидности, и возникло оно исключительно на фоне существенного роста размеров санкций за нарушения антимонопольного законодательства, а также в связи с агрессивной конкурентной политикой государства на отдельных товарных рынках нашей страны. Поэтому автор настоящей статьи констатирует неполноту этих взглядов и пытается с учетом складывающейся сейчас судебно-арбитражной практики хотя бы частично восполнить образовавшиеся пробелы в исследовании тех мировых соглашений, которые заключаются между хозяйствующими субъектами и одновременно подпадают под действие отечественного антимонопольного законодательства.

Специфика влияния конкурентного законодательства на указанные выше соглашения обусловлена их правовой природой, целями заключения (реализации) и содержанием. Но отечественный законодатель определился по этим вопросам далеко не сразу. Идея мировых соглашений в современном российском законодательстве впервые была реализована в Арбитражном процессуальном кодексе РФ от 5 марта 1992 г. N 2447-I*(3), хотя сам термин "мировое соглашение" там законодателем не использовался. В ст. 5 указанного документа упоминалась лишь обязанность арбитражного суда содействовать достижению соглашения между сторонами и принять решение в соответствии с достигнутым соглашением, если оно не противоречит законодательству и не нарушает охраняемые законом права и интересы третьих лиц (впоследствии эта обязанность снова будет воспроизведена в ч. 1 ст. 138 действующего Арбитражного процессуального кодекса РФ). Спустя несколько лет данный термин ("мировое соглашение сторон") нормативно все же был закреплен в ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г. N 70-ФЗ*(4). Кроме того, указанная правовая норма предписывала оформлять мировые соглашения в письменной форме и утверждать их арбитражным судом на основании специального определения. В действующем Арбитражном процессуальном кодексе РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ*(5) законодатель сделал еще один важный шаг в решении проблемы правовой природы, целей и содержания мирового соглашения. Теперь ему отводятся пять статей (ст.ст. 138-142 АПК РФ), объединенных в специальную гл. 15 "Примирительные процедуры. Мировое соглашение". Эта глава помещена в раздел II АПК РФ "Производство в арбитражном суде первой инстанции. Исковое производство". Из этого обстоятельства вытекают два важных вывода, касающиеся юридической природы и задач мирового соглашения.

С одной стороны, в рамках дихотомии "частное право - публичное право" российский законодатель в гл. 15 АПК РФ подчеркивает частноправовой характер института мирового соглашения, ведь именно на основании искового заявления рассматриваются дела, возникающие из гражданских правоотношений (ч. 4 ст. 4 АПК РФ). Поэтому правовая природа этих соглашений опирается на частноправовое начало. Такой вывод согласуется также с решениями Конституционного Суда РФ, где этот орган выделяет два типа мировых соглашений. Например, в п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П "По делу о проверке конституционности ряда положений Федерального закона "О реструктуризации кредитных организаций", пунктов 5 и 6 статьи 120 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" в связи с жалобами граждан, жалобой региональной общественной организации "Ассоциация защиты прав акционеров и вкладчиков" и жалобой ОАО "Воронежское конструкторское бюро антенно-фидерных устройств"*(6) указывается, что по своей юридической природе мировые соглашения, заключаемые в процедурах банкротства и при реструктуризации кредитных организаций, "...значительно отличаются от мирового соглашения, заключаемого в исковом производстве", поскольку в отношениях, возникающих в процессе реструктуризации или в ходе конкурсного производства, превалирует публично-правовое начало. Дело в том, что эти отношения основываются на предусмотренном законом принуждении меньшинства кредиторов большинством, а, следовательно, в силу невозможности выработки единого мнения иным образом воля сторон в данном случае формируется по другим, отличным от искового производства, принципам. На основе этого логично предположить, что в мировых соглашениях, заключаемых в рамках искового производства, господствует именно частноправовое начало. Эту же позицию Конституционный Суд РФ подтвердил и в своих последующих определениях от 18 октября 2012 г. N 1938-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Сухова Константина Юрьевича на нарушение его конституционных прав статьей 156 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" и от 24 декабря 2012 г. N 2291-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Архпромлес" на нарушение конституционных прав и свобод пунктом 2 статьи 15 и пунктом 2 статьи 150 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

С другой стороны, включение правил о мировых соглашениях в структуру раздела II АПК РФ (для сравнения: в Германии понятие мировой сделки и правила о ее действительности содержатся не в системе процессуальных норм, а в § 779 Германского гражданского уложения)*(7) породило неоднозначность по поводу роли и правовых характеристик этого института в процессуальном и материальном праве. Действительно, отечественная*(8) и зарубежная*(9) доктрины рассматривают мировые соглашения как с процессуальной (окончание судебного процесса с помощью мирного разрешения гражданско-правового спора и разновидность примирительных процедур), так и с материально-правовой точек зрения (гражданско-правовая сделка в форме соглашения (договора) сторон о прекращении спора на согласованных ими условиях или добровольное волеизъявление сторон по прекращению возникшего между ними спора путем заключения "примирительного" договора). Безусловно, две перечисленные функции мирового соглашения тесно связаны между собой*(10). Не случайно в п. 3 определения Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2004 г. N 1-О "О прекращении производства по жалобе закрытого акционерного общества "Энергопромкомплект" на нарушение конституционных прав и свобод частью пятой статьи 11 Закона Российской Федерации "Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" мировое соглашение прямо названо "одним из процессуальных средств защиты субъективных прав" и одновременно "соглашением сторон о прекращении спора на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок". Но для целей и средств антимонопольного регулирования важно, что в доктрине практически не вызывает сомнений обоснованность отнесения мирового соглашения к гражданско-правовой категории "сделка (договор)".

Аналогичную позицию занимает и текущая судебно-арбитражная практика. Так, в различных судебных решениях мировое соглашение прямо называется "специальной сделкой с особой формой заключения - утверждения судом"*(11) или "гражданско-правовой сделкой, направленной на урегулирование сторонами самостоятельно существующего между ними спора"*(12). Таким образом, доктрина и судебная практика едины в определении правовой природы мирового соглашения. Их единство базируется на следующем общем аргументе: мировое соглашение связано с экономическим спором, вытекающим из гражданско-правового отношения, а значит, и с самим гражданско-правовым отношением. Именно поэтому при утверждении арбитражным судом данного соглашения во внимание принимаются позиции (согласие) обеих сторон - участников этого отношения*(13).

В свою очередь Федеральный закон от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"*(14) формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Поэтому, как отмечается в п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства"*(15), арбитражные суды должны иметь в виду применимость требований антимонопольного законодательства к указанным отношениям. В случае с рассматриваемой нами примирительной процедурой указанные гражданско-правовые отношения опосредуются мировыми соглашениями. Как это влияет на их связь с гражданским и антимонопольным законодательством?

Отвечая на поставленный вопрос, отметим, что конкурентное право ограничивает как содержание, так и цели мировых соглашений. В этом смысле в решениях Конституционного Суда РФ неоднократно подчеркивалась обязанность судов при утверждении мирового соглашения принимать во внимание цели их заключения*(16). Так, в п. 4 постановления Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П на примере процедуры банкротства выделены две возможные цели любого мирового соглашения: 1) частноправовая (справедливое и соразмерное удовлетворение требований всех кредиторов путем предоставления им равных правовых возможностей для достижения частных экономических интересов); 2) публично-правовая (сохранение деятельности организации-должника путем восстановления ее платежеспособности). При этом обе цели должны учитываться при достижении согласия участников примирительной процедуры. Разумеется, мировое соглашение в сфере защиты конкуренции, заключаемое между хозяйствующими субъектами, направлено на достижение первой цели (баланс частных интересов) и поэтому применяется в рамках искового производства. Действительно, как и в любых двусторонних (или многосторонних) сделках целью мировых соглашений выступает согласование интересов их участников или, как указывается в постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2010 г. N 2833/10 по делу N А82-7247/2008-99, "урегулирование взаимных требований". Эти интересы (юридические притязания), защищаемые с помощью субъективных гражданских прав, не могут носить абсолютного характера и ограничиваются с помощью договоренностей самих участников спора, а также на основе различных императивных норм права.

Поэтому цель мирового соглашения и способы ее реализации должны соответствовать требованиям ст. 10 ГК РФ, поименованной в п. 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 в числе правовых норм ГК РФ, "...на которых основано антимонопольное законодательство". Она устанавливает общие пределы осуществления субъективных гражданских прав и запрещает злоупотребление правом, которое отечественные арбитражные суды различных уровней*(17) регулярно связывают, например, с недобросовестной конкуренцией (главным образом, в сфере регистрации и применения товарных знаков), запрещаемой ст. 14 Закона о защите конкуренции. Согласно ст. 10 ГК РФ "...суд может отказать лицу в защите принадлежащих ему прав, если лицо осуществляет эти права исключительно с намерением причинить вред другому лицу"*(18). Новая редакция этой статьи на основании изменений, внесенных п. 7 ст. 1 Федерального закона от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ "О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", уточнят, что эта мера применяется "...с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления" (п. 2 ст. 10 ГК РФ). Полный или частичный отказ в защите субъективного гражданского права может использоваться не только в связи с заведомо недобросовестным осуществлением хозяйствующим субъектом данных прав, но и в случае использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке. Перечисленные антиконкурентные деяния презюмируются в абз. 2 п. 1 ст. 10 ГК РФ (он не был изменен Федеральным законом от 30 декабря 2012 г. N 302-ФЗ) в качестве особых форм злоупотребления правом*(19). Поэтому мировое соглашение с участием хозяйствующих субъектов не должно опосредовать нарушений антимонопольного законодательства, на которые прямо или с помощью судебно-арбитражной практики ссылается п. 1 ст. 10 ГК РФ.

Антимонопольное законодательство вынуждено ограничивать не только цели мирового соглашения в сфере частноправовых отношений, но и его содержание. Оно может быть связано с антимонопольным законодательством двумя способами: 1) как средство предотвращения (пресечения) правонарушения или его доказывания; 2) как предмет юридической оценки. Конечно, с учетом задач мирового соглашения и характера экономического спора возможны ситуации, сочетающие оба перечисленных варианта взаимодействия таких соглашений и правил конкурентного законодательства.

Сообразно указанным способам связи можно выделить два типа мировых соглашений, представляющих интерес с точки зрения защиты конкуренции. Первая группа охватывает мировые соглашения, путем заключения которых завершается спор, связанный с произошедшим или возможным нарушением антимонопольного законодательства. Здесь такое соглашение выступает в качестве: 1) инструмента разрешения правового конфликта о нарушении правил конкуренции; 2) специального средства доказывания фактов противоправных антиконкурентных деяний. Так, в процессе рассмотрения одного из арбитражных дел*(20) по поводу злоупотребления доминирующим положением в форме навязывания истцу невыгодных условий спорного договора (ст. 10 Закона о защите конкуренции) стороны до принятия постановления по делу заключили мировое соглашение. Его целью в этом случае стало устранение спора, возникшего в связи с урегулированием разногласий по поводу заключения договора энергоснабжения (п. 1 ст. 539 ГК РФ). Поэтому заключенное сторонами мировое соглашение содержало условие о том, что стороны договариваются принять договор энергоснабжения в согласованной ими редакции и тем самым устраняют нарушение правил о защите конкуренции. По другому экономическому спору*(21), начатому по иску о запрете совершать нарушающие Закон о защите конкуренции действия, его участники заключили мировое соглашение и в результате предотвратили совершение действий, которые могли бы "...привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства на товарном рынке хлористого калия России". В то же время мировое соглашение позволяет не только предотвращать возможное или устранять уже возникшее нарушение правил о добросовестной конкуренции*(22), но и доказывать юридически значимые для применения антимонопольного законодательства факты и согласовывать (подтверждать) различные "обстоятельства, подлежащие доказыванию при принятии решения арбитражным судом" (п. 28 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30). Согласно ч. 2 ст. 70 АПК РФ признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. Например, в постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2010 г. N 09АП-9784/2010-АК по делу N А40-165362/09-79-1133 рассматриваемое соглашение фигурирует в качестве средства подтверждения нарушения "...заявителем ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в части злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на рынке по оказанию услуг по теплоснабжению..."*(23).

Каково же фактическое и требуемое содержание таких соглашений? На основе анализа судебных решений о мировых соглашениях, связанных с нарушением антимонопольного законодательства, можно утверждать, что такие договоренности включают, как правило, четыре типа условий: 1) об изменении ранее заключенного участниками спора договора с целью приведения его в соответствие с требованиями антимонопольного законодательства; 2) об обязанности заключить договор в будущем на определенных сторонами и соответствующих антимонопольному законодательству условиях. Такая обязанность характерна для предварительного договора, по которому стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на условиях, предусмотренных предварительным договором (п. 1 ст. 429 ГК РФ). Так, в одном из судебно-арбитражных решений*(24) мировое соглашение прямо названо "предварительным договором о заключении в будущем договора аренды объекта культурного наследия"; 3) об отказе от совершения действий, нарушающих субъективные права хозяйствующих субъектов и антимонопольное законодательство*(25); 4) о совершении конкретных действий в пользу одного из участников судебного спора*(26). В этом случае заключение договора, на подписание которого ранее не соглашался один из участников экономического спора, может быть истолковано судом как отказ от нарушения антимонопольного законодательства*(27).

Согласно ч. 2 ст. 140 АПК РФ мировое соглашение должно содержать согласованные сторонами сведения об условиях, размере и сроках исполнения обязательств друг перед другом или одной стороной перед другой, также в него включаются условия об отсрочке или о рассрочке исполнения обязательств ответчиком, об уступке прав требования, о полном или частичном прощении либо признании долга, о распределении судебных расходов. Современная российская доктрина дополняет этот перечень требованиями взаимоприемлемости соглашения для сторон спора и его соответствия закону и правам (интересам) других лиц*(28). Однако помимо этого следует выделить как минимум еще три требования: 1) о ясности изложения такого соглашения; 2) об особых условиях его действительности как институционального факта; 3) об исполнении соглашения. Так, в п. 12 постановления Пленума ВАС РФ от 31 октября 1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции"*(29) сторонам предписывалось излагать условия мирового соглашения четко и определенно, с тем "...чтобы не было неясностей и споров по поводу его содержания при исполнении". Соблюдение этого требования может в некоторой степени компенсировать общую неопределенность многих положений самого антимонопольного законодательства*(30) и повлиять на вывод правоприменителя о соответствии (или несоответствии) мирового соглашения предписаниям такого законодательства.

Кроме того, особым требованием к институциональной состоятельности мирового соглашения является необходимость его судебного утверждения. Исторически "потребность договорного решения правовых конфликтов"*(31) известна еще со времен римского права. Такое решение споров опиралось тогда на взаимное согласие сторон, было обязательным для них и рассматривало договор как условное обещание и основание всего судебного процесса, где судья лишь сообщал свое мнение*(32). В наше время эта потребность удовлетворяется иным образом - с опорой на орган государственной власти (суд) и подчинение ему участников экономического спора, проявляющееся в обязательности утверждения такого соглашения арбитражным судом*(33) (в зарубежной практике подобная процедура необходима лишь для отдельных видов соглашений*(34)). Если данное соглашение утверждено судом, то оно вступает в силу и является обязательным для обеих сторон спора. Согласно ч. 1 ст. 142 АПК РФ мировое соглашение исполняется заключившими его лицами добровольно в порядке и в сроки, которые предусмотрены этим соглашением. В то же время добровольность исполнения не отменяет требование соответствия действий, совершаемых во исполнение, содержанию такого соглашения. Поэтому применительно к сфере защиты конкуренции обязанный участник спора обеспечивает, в частности, внесение изменений в ранее заключенный гражданско-правовой договор для соблюдения антимонопольного законодательства, заключение согласованного договора на соответствующих такому законодательству условиях или прекращение совершения антиконкурентных действий. В свою очередь, если мировое соглашение не исполняется добровольно, то оно подлежит принудительному исполнению по правилам ч. 2 ст. 142 АПК РФ.

Во вторую группу рассматриваемых нами мировых соглашений в сфере защиты конкуренции входят те из них, которые сами являются предметом оценки с точки зрения их соответствия Закону о защите конкуренции. Конечно, данные соглашения могут быть связаны со спором о применении антимонопольного законодательства, но, тем не менее, они оцениваются на предмет соответствия такому законодательству. При этом приоритет признается за публично-правовыми требованиями. В силу этого сам факт заключения мирового соглашения не воспринимается российской судебной практикой в качестве аргумента, способного обосновать невыполнение требований конкурентного права*(35).

Наиболее часто в судебно-арбитражной практике возникают вопросы по поводу оценки мировых соглашений на предмет их соответствия ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, устанавливающей особый порядок заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества. В соответствии с общим правилом ч. 1 этой статьи заключение перечисленных в ней договоров (например, договоров аренды или безвозмездного пользования) может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения упомянутых договоров. В связи с этим анализ судебно-арбитражной практики позволяет выделить два возможных вида решений арбитражных судов по оценке мировых соглашений на предмет их соответствия обозначенной выше обязанности: 1) решение о соответствии мирового соглашения требованиям ст. 17.1 Закона о защите конкуренции, когда признается следующее: "...сторонами реализовано право урегулировать спор посредством заключения мирового соглашения, которое не противоречит закону и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, поэтому подлежит утверждению"*(36); 2) решение о несоответствии соглашения ст. 17.1 Закона о защите конкуренции и об отказе в его утверждении, поскольку "...сторонами не представлены доказательства, подтверждающие возможность предоставления спорного недвижимого имущества ответчику в аренду без проведения конкурса или аукциона"*(37). Отказ обычно мотивируется арбитражными судами со ссылкой на ч. 6 ст. 141 АПК РФ, которая обязывает арбитражный суд, которому сторонами заявлено о достижении между ними мирового соглашения, с учетом обстоятельств дела установить, не противоречит ли мировое соглашение закону или не нарушает ли оно права других лиц. Учитывая важность соблюдения требований именно этой статьи Закона о защите конкуренции и частоту ее использования в судебных решениях, стороны спора нередко включают в содержание мирового соглашения пункт об обязанности одной из сторон спора заключить гражданско-правовой договор в соответствии с положениями Закона о защите конкуренции (в том числе с учетом Федерального закона от 17 июля 2009 г. N 173-ФЗ "О внесении изменений в статьи 17.1 и 53 Федерального закона "О защите конкуренции")*(38).

Действительность мировых соглашений, оцениваемых на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции, тесно связана со ст.ст. 168 и 422 ГК РФ, согласно которым договоры должны соответствовать обязательным правилам, установленным Законом о защите конкуренции. В противном случае суды считают незаконную сделку ничтожной, если закон не устанавливает, что она оспорима (как это имеет место согласно ч. 4 ст. 17, ч. 5 ст. 18, ч.ч. 2, 4 и 5 ст. 34 Закона о защите конкуренции). Такая модель ст. 168 ГК РФ в сочетании с п. 2 ст. 166 ГК РФ и пп. "б" п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции породила проблему выбора правовых последствий антиконкурентных сделок*(39).

В мае 2013 г. эту и другие проблемы законодатель попытался решить путем корректировки положений ст.ст. 166 и 168 ГК РФ. Так, в новой редакции*(40) п. 2 ст. 168 ГК РФ ничтожность сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта, предписывается при посягательстве на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. По общему же правилу п. 1 этой статьи сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой (если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки). При этом в рамках действующей и новой редакций ст. 168 ГК РФ положения Закона о защите конкуренции, несоответствие мирового соглашения которым необходимо установить, должны толковаться с учетом решений Конституционного Суда РФ, выраженных, в том числе, в постановлении от 24 июня 2009 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений пунктов 2 и 4 статьи 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" в связи с жалобами ОАО "Газэнергосеть" и ОАО "Нижнекамскнефтехим". Проблема такого толкования поднимается в новейших решениях арбитражных судов*(41). Однако в любом случае применительно к мировым соглашениям, нарушающим Закон о защите конкуренции, проблема их гражданско-правовых последствий распадается на три вопроса: 1) о действительности или недействительности таких соглашений; 2) об утверждении или об отказе в утверждении мирового соглашения судом (обратим внимание, что в ст.ст. 139 и 141 АПК РФ речь идет о соглашении в целом, а не об отдельных его частях); 3) о юридически значимом соотношении действительности (недействительности) и утверждения (отказа) соглашения. Если следовать логике господствующего в настоящее время в отечественных судебно-арбитражной практике и доктрине подхода к проблеме недействительности сделки, не соответствующей требованиям конкурентного права, то по общему правилу действующей сейчас редакции ст. 168 ГК РФ антиконкурентное мировое соглашение должно считаться ничтожным даже в случае ошибочного его утверждения арбитражным судом в нарушение ч. 6 ст. 141 АПК РФ.

Помимо арбитражного суда контроль за соответствием мировых соглашений Закону о защите конкуренции может осуществлять антимонопольный орган. Однако способы индивидуально-правового воздействия антимонопольного органа на мировые соглашения, не соответствующие конкурентному законодательству, ограничены и сводятся к трем мерам. Все они затрагивают мировые соглашения между хозяйствующими субъектами, являющиеся по своей природе гражданско-правовыми договорами, но непосредственно на их содержание повлиять могут только первые два способа воздействия. Во-первых, речь идет о контроле за соглашениями на основе предписания антимонопольного органа. Согласно ст.ст. 1, 22 и 23 Закона о защите конкуренции и п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт его нарушения (в том числе при заключении договора), обязан принять меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции. В то же время, прекращая выявленное антиконкурентное нарушение, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов, послужившие источниками для заключения мирового соглашения между его сторонами. По результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, антимонопольный орган на основании подпункта "и" п. 2 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции вправе лишь вынести предписание об изменении условий заключенного договора или о его расторжении (п. 6 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30).

Во-вторых, в случае неисполнения участником мирового соглашения выданного ему предписания антимонопольный орган имеет право обратиться в арбитражный суд с самостоятельным требованием к нарушителю. Его цель - исполнение субъектом примирительной сделки решения антимонопольного органа, а также устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства с использованием предоставленных антимонопольному органу в п. 6 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции полномочий. Так, могут быть заявлены требования о признании недействительными полностью или частично договоров, не соответствующих антимонопольному законодательству, об обязательном заключении договора, об изменении или расторжении договора (п. 23 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30). При этом, как считают российские арбитражные суды, изменение мирового соглашения зависит от его судебной формы утверждения (ч. 4 ст. 139, ст.ст. 14--141 АПК РФ). По этому поводу в одном из решений*(42) арбитражного суда констатируется: "Поскольку договор, опосредующий судебную мировую сделку, требует судебной формы - утверждение его судом, то исходя из положений ч. 1 ст. 452 ГК РФ изменение мирового соглашения как гражданско-правового договора допустимо только в той же - судебной - форме".

В-третьих, допустимо привлечение виновных участников мирового соглашения, не соответствующего требованиям Закона о защите конкуренции, к административной ответственности на основании положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях*(43). Речь идет о двухуровневой*(44) административной ответственности: 1) на основании ст.ст. 14.31-14.32 КоАП РФ, предусматривающих ответственность непосредственно за такие антиконкурентные деяния, как злоупотребление доминирующим положением или заключение ограничивающего конкуренцию соглашения и осуществление ограничивающих конкуренцию согласованных действий; 2) на базе ч.ч. 2.1-2.7 ст. 19.5 КоАП РФ, карающих за невыполнение в установленный срок законного решения (предписания) федерального антимонопольного органа (его территориального органа).

Итак, на основе проведенного нами в данной статье анализа можно заключить, что мировое соглашение выступает в качестве особого предмета оценки по поводу его соответствия требованиям антимонопольного законодательства и условия применения санкций за его нарушение. Специфика мировых соглашений, заключаемых между хозяйствующими субъектами и одновременно подпадающих под действие антимонопольного законодательства России, обусловлена двумя факторами: 1) точками их соприкосновения с гражданским и антимонопольным законодательством. Речь идет об абз. 2 п. 1 ст. 10 и ст. 168 ГК РФ, п.п. 3-4 ст. 139 АПК РФ, а также о запретах и санкциях, изложенных в Законе о защите конкуренции и в КоАП РФ. Они предполагают сопоставление условий мирового соглашения с императивными требованиями конкурентного права. Поскольку мировое соглашение является институциональным фактом, возникающим по определенным правилам, перечисленные выше нормы права призваны воспрепятствовать его возникновению (действительности) при нарушении указанных требований и отсутствии легитимирующих эти нарушения обстоятельств (например, предусмотренных в п. 3 ч. 1 ст. 10 и ст. 13 Закона о защите конкуренции); 2) позитивными и негативными способами воздействия на содержание мировых соглашений с помощью нормативного и индивидуально-правового антимонопольного регулирования. Позитивное воздействие осуществляется антимонопольным органом с особыми задачами и полномочиями (ст.ст. 22 и 23 Закона о защите конкуренции). В свою очередь негативное (запретительное или отказное) воздействие с помощью установления специальных нормативных запретов определенного поведения хозяйствующих субъектов и санкций за их нарушение осуществляет законодатель, а также арбитражные суды (путем отказа в защите субъективного гражданского права или отказа в утверждении самого мирового соглашения, достигнутого сторонами экономического спора).

Несмотря на различные плюсы и минусы этих правовых средств, все они имеют общую и значительную сложность в их реализации, связанную с высокой степенью неопределенности положений Закона о защите конкуренции. Она обусловлена наличием в нем таких оценочных категорий, как "злоупотребление" или "недобросовестность". В этом случае отсутствие ясности по поводу юридических притязаний, всегда сопровождающее любое мировое соглашение и являющееся в конечном итоге его предметом*(45), существенно усиливается неопределенностью публично-правовых требований антимонопольного законодательства, которым такое соглашение должно соответствовать. Для преодоления этих препятствий правоприменители могут использовать две юридические стратегии*(46): 1) принципы ex post, который предполагает оценку правомерности деяний хозяйствующих субъектов только на основе позитивно-правовых критериев с точки зрения нарушенных субъективных гражданских прав и "замыкается" на обстоятельствах конкретного судебно-арбитражного дела; 2) принцип ex ante, который в отличие от принципа ex post предполагает оценку последствий применения соответствующего правила в будущем. Поэтому областью его использования зачастую и далеко не всегда обоснованно считается исключительно нормотворческая деятельность*(47). Сложность такого выбора применительно к российскому антимонопольному законодательству и практике его использования увеличивается в связи с тем, что конфликт между этими правовыми стратегиями заложен в самом Законе о защите конкуренции (ст. 1 и ч. 1 ст. 2).

Библиографический список

1. Арбитражный процесс. 4-е изд. / под ред. М.К. Треушникова. М., 2011.

2. Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5.

3. Тотьев К.Ю. Ограничение конкуренции как форма злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2011. N 10.

4. Тотьев К.Ю. Сделки, нарушающие антимонопольное законодательство: ничтожность или оспоримость? // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5.

5. Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996.

6. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911.

7. Black's law dictionary. St. Paul, 2009.

8. Collins H. Regulating Contracts. Oxford, 2002.

9. Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1866.

10. GifIs S. Law dictioanary. N.Y., 1996.

11. Schulze R. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 6. Auflage. Baden-Baden, 2009.

К.Ю. Тотьев,

кандидат юридических наук, профессор

Национального исследовательского

университета "Высшая школа экономики"

"Законы России: опыт, анализ, практика", N 8, август 2013 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Исследование осуществлено в рамках Программы "Научный фонд НИУ ВШЭ" в 2013-2014 гг., проект N 12-01-0048.

*(2) См.: Collins H. Regulating Contracts. Oxford, 2002. P. 332.

*(3) В соответствии с постановлением Верховного Совета РФ от 5 марта 1992 г. N 2447/1-1 данный документ был введен в действие с 15 апреля 1992 г., но в настоящее время утратил силу.

*(4) Кодекс вступил в действие в соответствии с Федеральным законом от 5 мая 1995 г. N 71-ФЗ, но в настоящее время утратил силу.

*(5) Кодекс введен в действие с 1 сентября 2002 г. на основании Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 96-ФЗ (далее - АПК РФ).

*(6) Далее - постановление Конституционного Суда РФ от 22 июля 2002 г. N 14-П.

*(7) См.: Schulze R. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 6. Auflage. Baden-Baden, 2009. S. 1062-1066.

*(8) См.: Арбитражный процесс. 3-е изд. / отв. ред. В.В. Ярков. М., 2006. С. 321, 324; Арбитражный процесс. 4-е изд. / под ред. М.К. Треушникова. М., 2011. С. 347; Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / под ред. Я.Ф. Фархутдинова. СПб., 2003. С. 306; Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1911. С. 500; Хвостов В.М. Система римского права. М., 1996. С. 210-211.

*(9) См.: Black's law dictionary. St. Paul, 2009. P. 1496-1497; Collins H. Regulating Contracts. Oxford, 2002. P. 332. В Германии мировая сделка рассматривается обычно как "обязательственный договор". См.: Brockhaus A. Fachlexikon. Recht. Munster, 2005. S. 1404; Schulze R. Burgerliches Gesetzbuch. Handkommentar. 6. Auflage. Baden-Baden, 2009. S. 1062-1064; Rosenberg L. ZivilprozeBrecht // Juristenzeitung. 1951. S. 453; Bork R., Schafer A. Das Abstraktionsprinzip beim Vergleich // Archiv fur civilistische Praxis. 1994. Band 194. S. 421.

*(10) См.: Gifis S. Law dictionary. N.Y., 1996. P. 471; Oetker H., Maultzsch F. Vertragliche Schuldverhaltnisse. 4. Auflage. Berlin, 2013. S. 786.

*(11) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 марта 2007 г. N Ф04-828/2007(31748-А75-22) по делу N А75-5845/2006. См. также: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2010 г. N 09АП-16558/2010 по делу N А40-114021/09-146-800.

*(12) Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 марта 2012 г. N 17АП-6225/2011-ГК по делу N А60-45518/2010.

*(13) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2012 г. N 09АП-23511/2012-АК по делу N А40-37701/12-5-343.

*(14) Далее - Закон о защите конкуренции.

*(15) Далее - постановление Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30.

*(16) Определения Конституционного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 1938-О и от 24 декабря 2012 г. N 2291-О.

*(17) См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 24 апреля 2012 г. N 16912/11 по делу N А40-73286/10-143-625, определения ВАС РФ от 26 мая 2010 г. N ВАС-7253/10 по делу N А08-2009/2009-29 и от 21 февраля 2011 г. N ВАС-674/10 по делу N А40-72552/08-51-639; постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 января 2012 г. по делу N А06-2940/2011; постановление ФАС Московского округа от 28 марта 2013 г. по делу N А40-74516/12-19-545.

*(18) См.: Определения Конституционного Суда РФ от 18 октября 2012 г. N 1938-О и от 24 декабря 2012 г. N 2291-О.

*(19) О презумпции злоупотребления правом см.: Тотьев К.Ю. Ограничение конкуренции как форма злоупотребления правом // Хозяйство и право. 2011. N 10. С. 130-137.

*(20) Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 июня 2012 г. по делу N А11-2195/2011.

*(21) Постановление ФАС Московского округа от 16 декабря 2010 г. N КА-А40/15842-10-2 по делу N А40-18951/10-59-152.

*(22) См.: Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2012 г. N 15АП-5992/2012 по делу N А53-22956/2011.

*(23) См. также: Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2010 г. N 16АП-3181/09(1) по делу N А63-10839/09-С6-37.

*(24) Постановление ФАС Московского округа от 14 февраля 2012 г. по делу N А40-42738/09-85-353, А40-38872/11-127-570.

*(25) См., например: Постановления Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2010 г. N 17АП-6560/2010-ГК по делу N А50-3982/2010 и от 27 января 2012 г. N 17АП-13448/2011-ГК по делу N А50-14874/2011, а также решение Арбитражного суда г. Москвы от 10 апреля 2013 г. по делу N А40-170159/12.

*(26) См.: Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 октября 2011 г. по делу N А23-316/2011.

*(27) См.: Постановление ФАС Московского округа от 16 декабря 2010 г. N КА-А40/15842-10-2 по делу N А40-18951/10-59-152.

*(28) См., например: Арбитражный процесс. 4-е изд. / под ред. М.К. Треушникова. М., 2011. С. 347.

*(29) Данное постановление было принято на основе Арбитражного процессуального кодекса РФ от 5 мая 1995 г. N 70-ФЗ, однако цитируемое положение сохраняет свою актуальность и сейчас. См. также: Арбитражный процесс. 3-е изд. / отв. ред. В.В. Ярков. М., 2006. С. 328.

*(30) Подробнее о неопределенности антимонопольного законодательства и средствах его преодоления см.: Тотьев К.Ю. Товарный рынок и его границы в практике применения антимонопольного законодательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2010. N 6. С. 67-78.

*(31) Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1866. S. 167.

*(32) См.: Jhering R. von. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Leipzig, 1866. S. 167-175. См. также: Санфилиппо Ч. Курс римского частного права. М., 2002. С. 95-96.

*(33) См.: Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 марта 2013 г. по делу N А45-22389/2012.

*(34) См., например: Oxford dictionary of law. Oxford, 2003. P. 459.

*(35) См.: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 мая 2012 г. N 09АП-5996/2012 по делу N А40-120184/11-21-1060.

*(36) Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 декабря 2011 г. по делу N А45-4359/2011; постановление ФАС Московского округа от 1 июня 2011 г. N КГ-А40/5478-11 по делу N А40-130153/10-94-799; постановление ФАС Московского округа от 24 марта 2010 г. N КГ-А40/1989-10 по делу N А40-93664/08-6-748.

*(37) См.: Определение ФАС Московского округа от 5 июля 2012 г. по делу N А40-17575/09-59-134; постановление ФАС Московского округа от 14 февраля 2012 г. по делу N А40-42738/09-85-353, А40-38872/11-127-570; постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2011 г. N 15АП-10648/2011 по делу N А32-33834/2010; постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2012 г. N 18АП-13547/2011 по делу N А47-4610/2011.

*(38) См.: Постановление ФАС Московского округа от 25 октября 2010 г. N КГ-А40/11302-10 по делу N А40-49009/10-60-282.

*(39) Подробнее см.: Тотьев К.Ю. Сделки, нарушающие антимонопольное законодательство: ничтожность или оспоримость? // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 5. С. 68-73.

*(40) Согласно п. 13 ст. 1 и ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ новая редакция ст. 168 ГК РФ вступает в силу с 1 сентября 2013 г.

*(41) См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 11 января 2013 г. N Ф09-8963/12 по делу N А50-20366/2011.

*(42) Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2010 г. N 09АП-16558/2010 по делу N А40-114021/09-146-800. См. также: Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 марта 2013 г. по делу N А45-22389/2012.

*(43) Далее - КоАП РФ.

*(44) См.: Тотьев К.Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5. С. 48-58.

*(45) См.: Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 500; Хвостов В.М. Указ. соч. С. 210; Collins H. Regulating Contracts. Oxford, 2002. P. 334.

*(46) Подробнее об этих принципах см.: Тотьев К.Ю. Антимонопольное законодательство в свете принципов ex post и ex ante // Законы России: опыт, анализ, практика. 2012. N 7. С. 52-58.

*(47) См.: Mader L. Evaluating the effects: a contribution to the quality of legislation // Statute law review. 2001. Vol. 22. N 2. P. 122.