Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2023 г. N 09АП-36483/23 по делу N А40-126705/2022

г. Москва

28 июля 2023 г.

Дело N А40-126705/22

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июля 2023 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.В. Гажур,

судей А.Н. Григорьева, А.А. Дурановского,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Е. Ярахтиным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ООО "ГУГЛ", ООО Фирма "Партнер+"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2023 по делу N А40-126705/22 об оставлении без удовлетворения заявления ООО Фирма "Партнер+" о включении требования в размере 583 562 791,64 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов должника, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ГУГЛ" (ОГРН 1057749528100, ИНН 7704582421, адрес: 115035, г. Москва, ул. Балчуг, 7)

при участии в судебном заседании:

от ООО "ГУГЛ" - Китиков С.В. по дов от 29.12.2022,

от в/у ООО "ГУГЛ" - Зурабян А.А. по дов от 24.11.2022,

от ООО Фирма "Партнер+" - Кудрявцева Е.В. по доверенности от 30.11.2022,

от НАО "Царьград Медиа" - Козина А.Е. по доверенности от 19.12.2022,

Иные лица не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 в отношении ООО "ГУГЛ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Полийчук Денис Юрьевич, член Союза Арбитражных управляющих "Возрождение" (адрес: 107078, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Черногрязская, д.8, стр.1, оф. 304).

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.11.2022 Определение Арбитражного суда города Москвы от 16.09.2022 по делу N А40-126705/22 отменено, заявление ООО "ГУГЛ" о признании должника несостоятельным (банкротом) удовлетворено, в отношении ООО "ГУГЛ" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Таляровский В.А., член ассоциации СРО "МЦПУ" (ИНН: 246509089606, номер в сводном государственным реестре арбитражных управляющих: 11246, адрес для направления корреспонденции: 121108, г. Москва, ул. Кастанаевская, д. 58, кв. 139).

В Арбитражный суд города Москвы 09.01.2023 поступило заявление ООО Фирма "Партнер+" о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 583 562 791,64 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГУГЛ".

Определением от 28.04.2023 суд оставил без удовлетворения заявление ООО Фирма "Партнер+" о включении в реестр кредиторов должника задолженности в размере 583 562 791,64 руб.

Не согласившись с определением, ООО Фирма "Партнер+"? должник обратились с апелляционными жалобами.

Обжалуя определение, должник указывает на несогласие с судебным актом в части формулировок, содержащихся в нем в части указания судом первой инстанции на следующее:

"Материалами дела установлено, что Компания Google распространяет свои услуги на территории Российской Федерации через ООО "ГУГЛ" которое является фактическим представительством Google LLC.

Основной функцией данной компании в частности является представительство интересов Google LLC во взаимоотношениях с российскими пользователями (гражданами и юридическими лицами РФ), а также российскими регуляторами по вопросам функционирования сервисов Google на территории РФ".

ООО Фирма "Партнер+" в своей апелляционной жалобе просит определение суда от 28.04.2023 отменить, признать требование в заявленном размере обоснованным и включить его в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГУГЛ".

В обоснование доводов жалобы ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, нарушение судом норм материального и процессуального права.

От временного управляющего, МИФНС России N 7 поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых они просят оспариваемое определение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отзывы приобщены к материалам дела.

От ООО Фирма "Партнер+" поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов, а именно платежного поручения N 74 от 31.01.2023 в доказательство оплаты по договору уступки прав требований (цессии) N 1710-01 от 17.10.2022, а также пояснительной записки к бухгалтерской отчетности ООО "Ай Проспект".

Суд удовлетворил заявленное ходатайство и приобщил к материалам дела копию платежного поручения N 74 от 31.01.2023. В удовлетворении остальной части ходатайства отказал, поскольку не представлено доказательств невозможности представления указанного документа в суд первой инстанции, а также невозможности суду апелляционной инстанции оценить заявленное к приобщению доказательство на предмет его достоверности.

Помимо присутствующих представителей лиц, иные лица, участвующие в деле, уведомленные судом о времени и месте слушания дела, в судебное заседание не явились, в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Законность и обоснованность обжалуемого определения проверена апелляционным судом в соответствии со ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционных жалоб, оценив объяснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого определения, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с пунктом 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом. Установление требований кредиторов осуществляется арбитражным судом в зависимости от процедуры банкротства, введенной в отношении должника в порядке, определенном статьями 71 и 100 Закона о банкротстве.

В силу пункта 26 Постановления от 22.06.2012 N 35, пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. При этом необходимо иметь в виду, что целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательства в суд представляются лицами, участвующими в деле (статьи 65 и 66 АПК РФ).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению в их совокупности, исходя при этом из их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи.

Материалами дела установлено, что Компания Google распространяет свои услуги на территории Российской Федерации через ООО "ГУГЛ" которое является фактическим представительством Google LLC.

Основной деятельностью ООО "Гугл" является "73.11 Деятельность рекламных агентств". Код 73.11 расшифровывается, в частности, как предоставление всех видов услуг в области рекламы.

Основной функцией данной компании в частности является представительство интересов Google LLC во взаимоотношениях с российскими пользователями (гражданами и юридическими лицами РФ), а также российскими регуляторами по вопросам функционирования сервисов Google на территории РФ.

Как следует из доводов заявления, требования ООО "Фирма "Партнер +" основаны на Договоре уступки прав требования (цессии) от 17.10.2022 N 1710-01, заключенном между ООО Фирма "Партнер+" и ООО "Ай-Проспект".

Задолженность ООО "Гугл" перед ООО "Ай-Проспект" в свою очередь основана на Соглашении по программе "Фонд развития агентской сети" (Contract ID 336489 от 24.03.2020 и Contract ID 350524 от 12.03.2021) на сумму 543 980 291,64 руб. и Соглашении по КПЭ (Соглашения) на сумму 39 582 500 руб.

Заявитель указал, что целью соглашения правопредшественника являлось стимулирование увеличения объёмов закупки медийной рекламы Google Display & Video 360. А размер Премии поставлен в зависимость от выполнения определенных ключевых показателей эффективности в течение финансового года.

Из заявления и апелляционной жалобы ООО Фирма "Партнер+" следует, что задолженность ООО "ГУГЛ" составляет в рамках данного соглашения 543 980 291,64 руб. Задолженность представляет премию за 2021 финансовый год.

Учитывая изложенное, заявитель просил признать обоснованным и включить требование ООО Фирма "Партнёр+" в размере 583 562 791, 64 руб. в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "Гугл".

Согласно ст. ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как следует из п. 1 ст. 779 ГК РФ, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с п. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

При рассмотрении обоснованности требования кредитора подлежат проверке доказательства возникновения задолженности в соответствии с материально-правовыми нормами, которые регулируют обязательства, не исполненные должником. Целью проверки обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приведет к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников).

Общие правила доказывания при рассмотрении обособленного спора по включению в реестр требований кредиторов предполагают, что заявитель, обратившийся с требованием о включении в реестр, обязан представить первичные документы в подтверждение факта передачи кредитором должнику какого-либо имущества, выполнения работ, оказания услуг, иные участники процесса при наличии возражений обязаны подтвердить их документально (например, представить доказательства встречного предоставления со стороны должника по рассматриваемому обязательству).

ООО "Фирма "Партнер +" в обоснование наличия и размера задолженности в размере 543 980 291,64 руб. представило переписку по электронной почте между сотрудниками ООО "Ай-Проспект" и ООО "Гугл", в которой сотрудник ООО "Гугл" сообщает ООО "Ай-Проспект" размер причитающейся премии вместе с предложением подготовить акт взаимозачета.

При этом доказательства нахождения данных сотрудников в штате кредитора и должника, а также наличие у данных сотрудников прав на признание задолженности в материалы дела не представлены.

Объем затрат, с которого начисляется премия, согласно п. 1.1 Соглашения о премировании представляет собой учитываемые затраты, за исключением затрат на: (i) Обменный Объем Затрат Третьих лиц на Сервис "Дисплей и Видео 360", аудио рекламные объявления через гарантированные сделки с алгоритмической продажей и (iii) затрат на Медийную рекламу, размещаемую по фиксированной цене на YouTube, приобретаемую через Сервис "Дисплей и Видео 360" через Гарантированные сделки с алгоритмической продажей.

В подтверждение наличия и размера задолженности апеллянт указал на Соглашение по КПЭ от 20.05.2021, бухгалтерские справки от 16.09.2022, Отчеты по КПЭ от 11.01.2022, от 18.10.2021, от 26.07.2021, электронную переписку.

Согласно п. 1.9 Соглашения по КПЭ от 20.05.2021 "КПЭ" означает ключевой показатель эффективности, как то более подробно описано в приложениях А и В, который, после его достижения Агентством и/или Учитываемыми Аффилированными лицами Агентства и после подтверждения Google по результатам оценки его достижения в соответствии с условиями настоящего соглашения, дает Агентству право на получение Платежа премии за достижение КПЭ.

Из п. 2.9 Соглашения по КПЭ от 20.05.2021 следует, что если Google определяет (действует разумно), что Агентство (и/или Учитываемые Аффилированные лица Агентства) успешно достигли КПЭ, представленный для оценки в соответствии с Пунктом 2.1, то к Дате уведомления или к иной дате, согласованной сторонами в письменной форме, Google направит по электронной почте уведомление Руководителю Программы о достижении КПЭ и произведет платеж премии за достижение КПЭ в соответствии с Пунктом 3 (Платежи). Достижение КПЭ будет оцениваться, по единоличному усмотрению Google, в зависимости от достижения критериев выполнения КПЭ, указанных в приложении A. Google также подпишет отчет, подготовленный Агентством, и направит его Агентству.

Согласно разделу 1 Отчета по КПЭ от 18.10.2021 Агентство выполнило указанный КПЭ: Video Awareness Adoption, указанных в Приложении В Соглашения по КПЭ от 20.05.2021, а именно к первому окну целевой показатель использования у Агентства или у его Учитываемых Аффилированных лиц составил 67,2 %.

ООО "Фирма "Партнер +" в обоснование наличия и размера задолженности в размере 39 582 500 руб. представила бухгалтерские справки от 16.09.2022 не подписанные со стороны ООО "Гугл", а также переписку по электронной почте между сотрудниками ООО "Ай-Проспект" и ООО "Гугл".

При этом в материалы обособленного спора арифметический расчет, уведомление Google, а также основания проведения выплат в пользу кредитора указанной задолженности не предоставлены.

В нарушение ст. 65 АПК РФ Заявителем не представлено доказательств реальности оказания услуг Должнику, а также не указано, в рамках каких обязательств, исходя из представленного в материалы дела договора, оказывались услуги. Заявителем не раскрыто содержание оказанных услуг.

Кроме того, Заявителем не представлены и договоры Рекламодателей с Клиентскими Организациями или Цедентом, являющиеся источником понесенных затрат, а также документальные доказательства самого факта покупки медийной рекламы через сервисы ООО "Гугл" Рекламодателями.

Судом первой инстанции установлено, что Заявителем в материалы дела не предоставлены документальные доказательства достижения Цедентом и Клиентскими Организациями КПЭ.

Так, Отчеты о КПЭ не содержат информации о порядке достижения КПЭ, аккаунтах, при использовании которых был достигнут КПЭ. Нет доказательств и пояснений того, кто из персонала привлекался им для исполнения обязательств по соглашениям, привлекались ли третьи лица, не представил документы, подтверждающие фактическое использование Должником результатов исполнения, равно как не представлено доказательств изучения персоналом тренировочных материалов Программы компании Гугл по сертификации клиентов и сдачи экзаменов Сертификации по контекстно-медийной сети Гугл Рекламы и видеообъявлениям Гугл Рекламы; Сертификатов в подтверждение сдачи экзамена по Сертификации по контекстно-медийной сети и экзамена Сертификации по видеообъявлениям; Доказательств в подтверждение наличия персонала: трудовые договоры сотрудников, в обязанности которых входит работа с клиентами, планирование и закупки медийной рекламы, штатное расписание.

С учетом правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 23.07.2018 N 305-ЭС18-3009 по делу N А40-235730/2016, следует исходить из того, что представленные в материалы обособленного спора отчеты о КПЭ не подтверждают реальность исполнения обязательства Заявителем, поскольку они носят абстрактный характер, не позволяют установить, какие конкретно обязательства были исполнены Заявителем и были ли фактически исполнены (постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.01.2021 по делу N А40-109398/2019).

В силу пункта 1 статьи 40 Закона о банкротстве к заявлению кредитора прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства оснований возникновения задолженности, позволяющие установить документальную обоснованность этих требований.

Частью 3 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, и признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В силу с части 1 статьи 65 названного Кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

При этом, в соответствии с частью 8 статьи 75 того же Кодекса письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии.

Таким образом, кредитором не представлены достаточные доказательства, подтверждающие наличие, состав и размер задолженности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "Фирма "Партнер +" в материалы обособленного спора представлена копия Договора уступки прав требования (цессии) от 17.10.2022 N 1710-01, заключенном между ООО "Фирма "Партнер +" и ООО "Ай- Проспект", на основании которого к ООО "Фирма "Партнер +" перешли права требования к Должнику.

В соответствии со статьей 384 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции на момент заключения договоров уступки), если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права.

Согласно пункту 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" должник вправе выдвигать против требования нового кредитора не только возражения, которые он уже имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору, но и возражения, основания для которых возникли к этому моменту (статья 386 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с положениями статьи 388 ГК РФ (в редакции Федерального закона от 08.03.2015 N 42-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации") уступка требования кредитором (цедентом) другому лицу (цессионарию) допускается, если она не противоречит закону; не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника; соглашение между должником и кредитором об ограничении или о запрете уступки требования по денежному обязательству не лишает силы такую уступку и не может служить основанием для расторжения договора, из которого возникло это требование, но кредитор (цедент) не освобождается от ответственности перед должником за данное нарушение соглашения.

При этом, как предусмотрено п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 54 "О некоторых вопросах применения положений главы 24 Гражданского кодекса Российской Федерации о перемене лиц в обязательстве на основании сделки" при оценке того, имеет ли личность кредитора в обязательстве существенное значение для должника, для целей применения пункта 2 статьи 388 ГК РФ необходимо исходить из существа обязательства.

Если стороны установили в договоре, что личность кредитора имеет существенное значение для должника, однако это не вытекает из существа возникшего на основании этого договора обязательства, то подобные условия следует квалифицировать как запрет на уступку прав по договору без согласия должника (пункт 2 статьи 382 ГК РФ).

Согласно положениям ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

На основании ст. 422 п. 1 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Как следует из установленных в рамках настоящего обособленного спора обстоятельств, согласно п. 1.1. Договора ООО "Ай-Проспект" (Цедент) передает (уступает), а ООО "Фирма "Партнер +" (Цессионарий) принимает в полном объеме права требования (дебиторская задолженность) к ООО "Гугл" на сумму 583 562 791,64 рублей.

В силу п. 2.1. Договора цена настоящего Договора составляет 29 178 139 рублей.

Положениями статьи 382 ГК РФ предусмотрено, что право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона. Для перехода к другому лицу прав кредитора не требуется согласие должника, если иное не предусмотрено законом или договором.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты. Право требования по денежному обязательству может перейти к другому лицу в части, если иное не предусмотрено законом (пункты 1 и 2 статьи 384 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 388 ГК РФ уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору.

В соответствии с пунктом 1 статьи 389.1 ГК РФ взаимные права и обязанности цедента и цессионария определяются настоящим Кодексом и договором между ними, на основании которого производится уступка. Требование переходит к цессионарию в момент заключения договора, на основании которого производится уступка, если законом или договором не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 389.1 ГК РФ).

Согласно ст. 384, 385 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. Кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать ему документы, удостоверяющие право требования, и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования.

В соответствии с пунктом 1 статьи 388 Кодекса уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону или договору.

Заявитель обязан подтвердить допустимыми доказательствами правомерность своих требований, вытекающих из неисполнения другой стороной ее обязательств, имея при этом ввиду, что в обособленных спорах в рамках дел о банкротстве применим повышенный стандарт доказывания, поскольку затрагиваются права не только сторон сделки, но и иных лиц, в том числе кредиторов должника.

В подтверждение реальности и экономической целесообразности приобретения прав требований к должнику ООО "Фирма "Партнер +" представило в суд апелляционной инстанции копию платежного поручения от 31.01.2023 N 74 в подтверждение оплаты стоимости уступки. Однако указанного обстоятельства недостаточно для признания требования кредитора обоснованным и включения в реестр требований кредиторов должника.

Судом апелляционной инстанции также учтено, что Заявителем не были представлены документальные доказательства факта покупки рекламы Рекламодателя и/или Клиентскими организациями.

Вместо этого он представил в суд первой инстанции объемную таблицу на иностранном языке, которая принципиально непроверяема (т. 2, л.д. 127-150, т. 3, т. 4, л.д. 1-67).

В соответствии с ч. 2 ст. 255 АПК РФ документы, составленные на иностранном языке, при представлении в арбитражный суд в Российской Федерации должны сопровождаться их надлежащим образом заверенным переводом на русский язык.

При этом Заявитель представил в суд и ссылается в апелляционной жалобе на документы на английском языке, которые не были в надлежащем порядке переведены на русский язык с нотариальным свидетельством подписи переводчика (в частности т. 2, л.д. 101-108, 127-150, т. 3 весь, т.4, л.д. 1-67). Это касается в том числе таблиц, переписки о якобы достижении целей соглашения о КПЭ, сертификатов, которые якобы получали работники Цедента и Клиентских организаций и т.д.

Сводная таблица кредиторской задолженности ООО "Гугл", приложенная им к заявлению о признании его несостоятельным (банкротом), также не является доказательством реальности задолженности ООО "Гугл".

Ссылка апеллянта на представленный в материалы дела развернутый арифметический расчет заявленной суммы, противоречит имеющимся в деле доказательствам. Представленный в апелляционной жалобе расчет не является развернутым, не подтверждается первичной документацией, а также не может быть проверен и при анализе представленных Заявителем документальных доказательств.

Временный управляющий как в суде первой так и апелляционной инстанций указывал, что для подтверждения реальности заявленной к включению задолженности Заявитель должен был представить для анализа договоры, заключенные Рекламодателями по списку в таблице с Цедентом или Клиентскими организациями, нотариально заверенные протоколы осмотра интернетстраниц, на которых отражалась купленная реклама, платежные поручения, доказывающие, что у ООО "Гугл" фактически покупалась реклама на заявленный объем Затрат, из которых в дальнейшем высчитывалась Премия.

Иными словами, невозможно проверить, были ли фактически понесены Цедентом и Клиентскими организациями заявленные затраты, а также был ли фактически достигнут порог, который дает право на получение 10,75 % Премии.

Заявителем не были предоставлены документальные доказательства фактического достижения Цедентом и Клиентскими Организациями КПЭ. Отчеты о КПЭ не содержат информации о порядке достижения КПЭ, аккаунтах, при использовании которых был достигнут КПЭ, и в чем конкретно выражается достижение КПЭ.

Из представленных в дело документов, следует, что ООО "Гугл" просто обязался выплатить Цеденту 39 582 500 руб., но непонятно, за какие конкретно действия Цедента.

Трудовые договоры, представленные Заявителем как в суде первой инстанции, так и к апелляционной жалобе (повторно), а также скриншоты сертификатов Google (т. 9, л.д. 118-150, т. 10, л.д. 1-65) сами по себе не доказывают исполнение Цедентом Соглашения по КПЭ, поскольку получение сертификатов работниками формально не входит в предмет Соглашения по КПЭ.

В материалах дела отсутствуют доказательств достижения Цедентом и Клиентскими компаниями целевого процента показателя использования, установленного в приложении B для KPI 1 и для KPI 3, то есть не представил доказательств, что Рекламодатели использовали сервисы True View for Reach и True View for Action на установленном в Соглашении о КПЭ уровне для выплаты Премии.

Учитывая отсутствие в материалах дела документов, подтверждающих обоснованность требования, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недоказанности ООО Фирма "Партнер+" права требования к ООО "ГУГЛ", перешедшего к нему по Договору уступки прав требований N 1710-01 от 17.10.2022.

Таким образом, включение в реестр требований кредиторов должника денежных обязательств, обоснованность требования которых не подтверждена совокупностью необходимых доказательств, влечет нарушение прав кредиторов ООО "ГУГЛ".

В соответствии с п. 1 ст. 1041 ГК РФ по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Указанное определение соответствует цели заключения Соглашения по программе "Фонд развития агентской сети" и Соглашения о КПЭ. Так, в части "Введение", по сути, предусматривается, что ООО "Гугл" предоставляет доступ к своим сервисам и тренингам, а Цедент и Клиентские Организации имплементируют и развивают эти сервисы на определенной территории, привлекают Рекламодателей для покупки медийных продуктов у ООО "Гугл". По итогам каждого квартала Цедент получал от ООО "Гугл" премию за достижение определенных в Соглашениях показателей.

Суд первой инстанции правомерно учел и согласился с доводами временного управляющего относительно того, что указанное правоотношение характеризуется совместной направленностью на общую цель (прибыль от распространения сервисов на определенной территории), рискованностью достижения результата. Это позволяет сделать вывод, что предъявленная денежная сумма является стимулирующей выплатой. При таком подходе, учитывая, что имущественная сфера Должника не приросла при выполнении обязательств со стороны Заявителя, такое требование не может конкурировать с требованиями иных кредиторов, находящихся в третьей очереди, и включению в реестр требований кредиторов ООО "Гугл" не подлежит.

Кроме того, оказанные Должником "услуги" в рамках рассматриваемой программы "Фонд развития агентской сети" для стран Европы, Ближнего Востока и Африки (ЕМЕА) получили, как подразумевается Заявителем, соответствующее равноценное встречное предоставление в виде оплаты. Таким образом, требование Заявителя о его поощрении за факт пользования "услугами" Должника привнесет дисбаланс в равноценность встречных предоставлений сторон, увеличивая денежные обязательства Должника в отсутствие встречного исполнения со стороны Заявителя (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что корпоративное участие Google LLC в ООО "Гугл" подтверждается прилагаемыми выписками из российского и американского реестров юридических лиц. При этом многочисленными вступившими в законную силу судебными актами по делам с участием Google LLC и Должника последний признан фактическим представительством Google LLC на территории РФ, в том числе в силу прямого взаимодействия с Роскомнадзором по вопросам блокировки аккаунтов российских пользователей YouTube, прямого указания Должника в качестве представительства на территории РФ на официальном сайте компании Google, а также стопроцентного корпоративного участия Google LLC в Должнике (через Google International). Указанный вывод следует из судебных актов по делам А40-155367/2020; А40-74815/2022; А40-74085/2022; А40-97559/2022; А40-98239/2022.

Учитывая количество аналогичных дел и принятых по ним судебных актов, отраженных в "Картотеке арбитражных дел", необходимо констатировать, что факт осуществления должником функций представительства Google LLC на территории Российской Федерации является общеизвестным.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на внутреннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом судом оценивается относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства, а также достаточность и взаимная связь доказательств в их совокупности.

Согласно ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений; обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным су-дом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле.

В соответствии сто ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с п.3 ст.41 АПК РФ, ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Относительно доводов апелляционной жалобы ООО "ГУГЛ", апелляционный суд считает, что они несостоятельны.

Ссылаясь на абзац 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", должник просит исключить из мотивировочной части обжалуемого судебного акта вышеуказанные формулировки по мотиву того, что вывод суда первой инстанции о фактическом представительстве противоречит материалам дела, лица участвующие в деле по данному обстоятельству не спорили и не представляли каких-либо доказательств, должник обладает самостоятельной правосубъектностью, осуществляет деятельность как самостоятельный субъект от своего имени.

В обоснование доводов, что должник не выполняет функции по фактическому представительству Google LLC., апеллянт ссылается на единичную правоприменительную практику, в том числе судов общей юрисдикции и иных субъектов РФ, по рассмотренным спорам в 2017-2020 гг.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 2 пункта 39 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" в случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения или определения, арбитражный суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Соответственно, возможность изменения мотивировочной части обжалуемого судебного акта поставлена в зависимость от согласия/несогласия вышестоящего суда с мотивами принятия нижестоящим судом обжалуемого судебного акта, а несогласие сторон с мотивировочной частью судебного акта должно преследовать цель изменения или исключения выводов об обстоятельствах, которые нарушают права сторон, в том числе, приобретя обязательный характер, могут воспрепятствовать в будущем реализации гражданских прав или судебной защите в рамках иных отношений и по иным делам.

Между тем таких доводов апелляционная жалоба не содержит, а допустимых и относимых доказательств нарушения вышеуказанными выводами прав и охраняемых интересов должником не представлено.

Доводы подателя апелляционной жалобы не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции, а представляют собой лишь несогласие с результатами оценки судом представленных доказательств и применения судом первой инстанции к спорным правоотношениям норм материального и процессуального права, в то время как в силу правовой позиции, сформированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 16549/12 от 23.04.2013, судебный акт суда первой инстанции, основанный на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменен судом апелляционной инстанции исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 269, 272 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28.04.2023 по делу N А40-126705/22 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Гажур

Судьи

А.А. Дурановский А.Н. Григорьев