Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2018 г. N 09АП-56447/18

Москва

06 декабря 2018 г.

Дело N А40-216247/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.С. Маслова,

судей М.С. Сафроновой и П.А. Порывкина

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.Д.Полушкиной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Звонковой Е.В., ЗАО "ФЦСР", Салпагарова Р. Х., ООО "Ринг" на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-216247/16, вынесенное судьей Ж.Ц. Бальжинимаевой в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ЗАО "ФЦСР"

о включении в реестр требований кредиторов должника требований ООО "САЛПА"

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "ФЦСР"- Король М.Р., дов. от 28.03.2018

от Компании "ОРЛЕНГТОН КОНСАЛТИНГ ЛИМИТЕД" - Периа А.Е., дов. от 01.11.2017

от конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР"- Шипаев В.С., дов. от 29.10.2018

от ЗАО "ФЦСР Инвест" - Покаместов А.В., дов. от 23.08.2018, Покаместов А.В., дов. от 23.08.2018

от Салпагарова Р. Х. - Степанов Д.А., дов. от 19.09.2018

от АО "ГАЛС" - Цымбалов А.В., дов. от 15.12.2017

от ООО "САЛПА" - Губренко Д.Д., дов. от 02.07.2018

от Звонковой - Ягузинский А.Н., дов. от 14.06.2018

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.01.2018 в отношении ЗАО "ФЦСР" (ИНН 7737065330, ОГРН 1037739332575) введена процедура наблюдения, временным управляющим утверждена Удовиченко Е.С., о чем опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 20 от 03.02.2018, стр. 119.

В Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "Салпа" о включении суммы в размере 1 267 725 981,66 руб. в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 заявление ООО "Салпа" признано обоснованным в полном объеме.

Не согласившись с вынесенным определением суда первой инстанции, Звонкова Е.В., ЗАО "ФЦСР", Салпагаров Р. Х., ООО "Ринг" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Судебное разбирательство по рассмотрению апелляционных жалоб на определение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 откладывалось судом в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Сведения об отложении судебного разбирательства размещены на официальном сайте в сети Интернет.

По основаниям, предусмотренным статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, была произведена замена судьи О.И. Шведко на судью П.А. Порывкина.

В судебном заседании представители Звонковой Е.В., ЗАО "ФЦСР", Салпагарова Р. Х., апелляционные жалобы поддержали.

Представители ООО "Салпа", Компании "ОРЛЕНГТОН КОНСАЛТИНГ ЛИМИТЕД" и конкурсного управляющего против удовлетворения апелляционных жалоб возражали.

Рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 31.01.2002 между Правительством Москвы (Администрация) и ЗАО "ФЦСР" (инвестор) заключен Инвестиционный контракт N ДМЖ.02.3АО.00319, предметом которого являлась реализация инвестиционного проекта по комплексной реконструкции жилых кварталов 1 и 2 Давыдково и прилегающей территории по адресу: ул. Кременчугская, вл. 11 -17 в районе Фили - Давыдково в целях создания жилищного фонда общей жилой площадью не менее 400 тыс. кв.м., а также объектов социально-бытового назначения (п. 2.1. Контракта).

Также 12.10.2011 между ООО "Салпа" (соинвестор) и ЗАО "ФЦСР" (инвестор-застройщик) заключен инвестиционный договор N 2 от 12.10.2011, предметом которого являлась частичная передача инвестором-застройщиком соинвестору права инвестирования реализации инвестиционного проекта.

Во исполнение условий договора по состоянию на 21.12.2015 соинвестором -ООО "САЛПА" был внесен инвестиционный взнос в размере 3 520 183 828,16 руб., из которых 1 267 725 981,66 руб. остались не распределенными по договорам долевого участия, актам приема-передачи частичного результата инвестиционной деятельности.

Впоследствии 11.05.2016 ЗАО "ФЦСР" направило в адрес ООО "Салпа" уведомление N 1-1/144 от 29.04.2016 года об одностороннем расторжении инвестиционного договора N 2 от 12.10.2011 в соответствии с пп. 7.6, 7.7 Договора.

В соответствии с пунктом 7.7 договора, если соинвестор допустил просрочку внесения инвестиционного взноса, предусмотренного настоящим договором более чем на 60 календарных дней, инвестор-застройщик вправе расторгнуть договор в одностороннем порядке. Договор считается расторгнутым по истечении 30 календарных дней с момента получения соинвестором письменного уведомления инвестора-застройщика о расторжении договора.

В таком случае инвестор-застройщик, по своему выбору: возвращает соинвестору ранее внесенные инвестиционные взносы в течение 30 календарных дней с момента расторжения договора, либо передает соинвестору имущественные права на фактически проинвестированную им долю в площадях инвестиционных объектов (либо в части инвестиционных объектов), с правом оформления соинвестором, в последующем, их в собственность в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Уведомлением от 30.06.2017 N ДПР-5-132/17 заключенный между Правительством Москвы и ЗАО "ФЦСР" инвестиционный контракт от 31.01.2002 г. N ДМЖ.02.3АО.00319 расторгнут со стороны Правительства Москвы в одностороннем порядке, что было установлено судом по делу А40-155790/2017.

В соответствии с пунктом 2 статьи 64 Закона о банкротстве органы управления должника могут совершать исключительно с согласия временного управляющего, выраженного в письменной форме, за исключением случаев, прямо предусмотренных настоящим Федеральным законом, сделки или несколько взаимосвязанных между собой сделок: связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения прямо либо косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более пяти процентов балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения.

Руководствуясь вышеуказанными положениями Закона о банкротстве ООО "Салпа" обратилось к временному управляющему ЗАО "ФЦСР" с требованием о выдаче согласия на совершение сделки.

Временным управляющим ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С. (исх. письмом б/н от 12.02.2018) отказано ООО "Салпа" в выдаче согласия на заключение договоров долевого участия, поскольку доказательства, подтверждающие возможность погашения в полном размере требований кредиторов должника отсутствуют.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2017 и Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.02.2018 по делу N А40-218618/16, установлено, что ООО "Салпа" оплатило в пользу ЗАО "ФЦСР" инвестиционный взнос в размере 520 183 828,16 руб., из которых 1 267 725 981,66 руб. не распределен

На основании вышеизложенного, вследствие отказа временного управляющего ЗАО "ФЦСР" выдать согласие на заключение договоров долевого участия в строительстве в отношении недвижимого имущества, фактически проинвестированного кредитором, ООО "Салпа" обратилось в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов требования о возврате неосновательного обогащения в виде внесенного инвестиционного взноса.

Суд первой инстанции, признавая требования кредитора обоснованными, исходил из представления ООО "Салпа" достаточных доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с такими выводами суда первой инстанции.

В силу статей 71, 100, 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны, требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В силу статьи 308.1 Гражданского кодекса Российской Федерации альтернативным признается обязательство, по которому должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит должнику, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу.

Исходя из буквального смысла пункта 7.7. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 6 от 30.08.2012, обязательство инвестора-застройщика ЗАО "ФЦСР", перед соинвестором представляет собой альтернативное обязательство, которое состоит из следующих вариантов:

а) возвращает соинвестору ранее внесенные инвестиционные взносы в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента расторжения Договора либо

б) передает соинвестору имущественные права на фактически проинвестированную им долю в площадях инвестиционных объектов (либо в части инвестиционных объектов), с правом оформления соинвестором, в последующем, их в собственность в порядке, предусмотренном настоящим договором.

Согласно пункту 46 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении" в случае, когда до осуществления выбора управомоченным лицом исполнение одного из альтернативных действий стало объективно невозможным по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон не отвечает, кредитор вправе требовать от должника оставшегося возможным исполнения.

Если исполнение одного из двух действий стало невозможным по обстоятельствам, за которые отвечает должник, и ему принадлежит то право выбора, кредитор вправе требовать оставшегося возможным исполнения.

Если в указанном случае право выбора принадлежало кредитору, то он вправе по своему усмотрению требовать либо возмещения убытков, причиненных невозможностью исполнения этого действия, либо оставшегося возможным исполнения другого действия.

Из вышеизложенного следует, что невозможность исполнения Должником одного из альтернативных обязательств, а равно невозможность исполнения выбранного обязательства влечет возникновение у Кредитора права требовать исполнения оставшегося обязательства, и соответственно обязанность Должника исполнить выбранное кредитором обязательство.

Как было указано выше, уведомлением от 30.06.2017 N ДПР-5-132/17 заключенный между Правительством Москвы и ЗАО "ФЦСР" инвестиционный контракт от 31.01.2002 г. N ДМЖ.02.3АО.00319 расторгнут со стороны Правительства Москвы в одностороннем порядке, что было установлено судом по делу N А40-155790/2017.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у ЗАО "ФЦСР" фактической возможности удовлетворить требования ООО "Салпа" путем передачи имущественных прав на долю в площадях инвестиционных объектов, которые еще не введены в эксплуатацию. В связи с чем, возражения должника о возможности исполнения обязательства в натуре являются необоснованными.

Суд первой инстанции также правомерно признал необоснованными возражения должника о не денежном характере требования ООО "Салпа" со ссылкой на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.10.2017 по делу А40-218618/2016, поскольку решение Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-155790/2017 по иску ЗАО "ФЦСР" к Правительству Москвы о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения Инвестиционного контракта от 31.01.2002 было вынесено только 24.11.2017, то есть по истечении шести месяцев с момента вынесения 31.05.2017 судом первой инстанции решения по делу N A40-218618/16.

Вследствие отказа временного управляющего ЗАО "ФЦСР" выдать согласие на заключение договоров долевого участия в строительстве в отношении недвижимого имущества, фактически проинвестированного кредитором, единственным способом защиты нарушенных ООО "Салпа" прав является обращение в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов требования о возврате неосновательного обогащения в виде внесенного инвестиционного взноса

В силу статьи 2 Закона о банкротстве, под денежным обязательством понимается обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму по гражданско-правовой сделке и (или) иному предусмотренному Гражданским кодексом Российской Федерации, бюджетным законодательством Российской Федерации основанию.

Материалами дела подтверждено, что инвестиционный договор N 2 от 12.10.2011 расторгнут, ЗАО "ФЦСР" не передало инвестиционные права соинвестору - ООО "Салпа", равно как и не возвратило ООО "Салпа" внесенные им денежные средства в размере 1 267 725 981,66 руб.

Доказательств обратного суду не представлено.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно статье 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Доводы апелляционных жалоб о корпоративном характере заявленного ООО "Салпа" требования отклоняются судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Согласно абзацу восьмому статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия.

По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы заимодавец не участвовал в капитале должника).

Верховный Суд Российской Федерации неоднократно указывал на необходимость исследования судами при разрешении вопроса о включении требования кредиторов, основанных на предоставленных должнику займах, признаков "корпоративных" займов, целью которых является контролирование процедуры банкротства конечными бенефициарами должника опосредованно контролирующими кредиторов, заявляющих подобные требования.

Как следует из материалов настоящего обособленного спора следует, что обязательства должника перед кредитором возникли из правоотношений по инвестированию строительной деятельности, являющейся основным видом деятельности должника.

Предоставление денежных средств должнику для участия в строительстве объектов от продажи которых должник намеревался извлечь прибыль, не тождественно предоставлению займа на пополнение оборотных активов. Однако подобное финансирование не исключает возможности оценки данных вкладов в деятельность должника в качестве корпоративного инвестирования.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции на основе оценки представленных в материалы дела доказательств и характера спорных правоотношений, приходит к выводу об отсутствии надлежащих доказательств, свидетельствующих о корпоративном характере заявленных для включения в реестр требований ООО "Салпа".

Правоотношения, связанные с участием в обществе с ограниченной ответственностью, регламентируются Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которому к обязательствам должника перед его учредителями (участниками), вытекающим из участия в обществе, относятся обязательства, корреспондирующие с корпоративными правами участников и регулируемые нормами корпоративного законодательства.

Анализируя правоотношения между должником и кредитором, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанные лица при заключении инвестиционного контракта и инвестиционного договора преследовали своей целью именно извлечение прибыли, а не возможность корпоративного контроля процедуры банкротства должника.

Указанные выводы, в частности, следуют из предшествующих возбуждению дела о банкротстве ЗАО "ФЦСР" судебных разбирательствах с участием ООО "Салпа". Из судебных актов, принятых при рассмотрении вышеупомянутых споров, следует, что должник и заявитель требования приняли на себя взаимные обязательства, которые, согласно закону, должны были исполняться каждым из них надлежащим образом и в соответствии с условиями сделок.

При этом сам по себе факт опосредованного участия в долях общества одних и тех же физических лиц не является достаточным для вывода об отсутствии реальных хозяйственных отношений между кредитором и должником.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, действующим законодательством не установлен запрет на совершение сделок между аффилированными лицами. То обстоятельство, что договор заключен между аффилированными лицами, само по себе в отсутствие подтверждения злонамеренного соглашения или наличия между сторонами договора сговора, направленного на уменьшение конкурсной массы должника или создание искусственной задолженности, не является безусловным доказательством того, что стороны договора преследовали цель причинения вреда должнику и его кредиторам. В материалы дела не представлены доказательства того, что на момент заключения договора у ЗАО "ФЦСР" имелись признаки неплатежеспособности, а договор заключался без намерения создать соответствующие условиям сделки правовые последствия

Кроме того, факт уплаты ООО "Салпа" инвестиционного взноса должнику установлен вступившим в законную силу судебным актом.

Также судом апелляционной инстанции принята во внимание активная позиция единственного участника ЗАО "ФЦСР", активно указывающего на наличие единых конечных бенефициаров у должника и заявителя требования, пытающихся контролировать процедуру банкротства. При этом суд отмечает, что подобный контроль должен проходить именно путем опосредованного влияния конечных бенефициаров на должника именно через единственного его участника, которым является ЗАО "ФЦСР Инвест". Следующий из такого процессуального поведения вывод может свидетельствовать о наличии корпоративного конфликта у конечных бенефициаров, и однозначно исключает вероятность осмысленного предоставления должнику денежных средств ООО "Салпа" именно с целью корпоративного контроля банкротства.

Доводы апелляционных жалоб сводятся к несогласию с оценкой доказательств судом первой инстанции, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, апелляционные жалобы не содержат доводов, которые влияли бы на обоснованность и законность судебного акта.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб по изложенным в них доводам.

Руководствуясь статьями 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 28.09.2018 по делу N А40-216247/16 оставить без изменения, а апелляционные жалобы Звонковой Е.В., ЗАО "ФЦСР", Салпагарова Р. Х., ООО "Ринг" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.С. Маслов

Судьи

М.С. Сафронова П.А. Порывкин