Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 ноября 2020 г. N 09АП-53277/20 по делу N А40-216247/2016

г. Москва

19 ноября 2020 г.

Дело N А40-216247/16

Резолютивная часть постановления объявлена 12 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 ноября 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Комарова А.А.,

судей Головачевой Ю.Л., Назаровой С.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Овчаренко С.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "САКС 535", Звонковой Е.В.,

на определение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2020

по делу N А40-216247/16, принятое судьей В.А. Фроловым,

об отказе в удовлетворении заявления Звонковой Е.В. о взыскании с арбитражного управляющего Удовиченко Е.С. и САУ "СРО "Дело" в конкурсную массу ЗАО "ФЦСР" суммы убытков в виде упущенной выгоды в размере 225 715 963 руб.,

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "ФЦСР" (ИНН 7737065330, ОГРН 1037739332575),

при участии в судебном заседании:

от Звонковой Е.В.: Ягузинский А.Н., по дов. от 14.06.2018,

от Воронцовой А.И., Новиковой Е.Б., Штоппель В.Ф., Штельмахова Е.: Ягузинский А.Н., по доверенностям,

от ООО "СПЕЦАВИАКОМПЛЕКТСТРОЙ": Смирнов В.В., по дов. от 02.08.2019,

от а/у Удовиченко Е.С.: Тулиев К.И., по дов. от 10.11.2020,

от ООО "Страховая Компания "АРСЕНАЛЪ": Софронова Ю.И., по дов. от 21.08.2020,

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2018 в отношении должника применены правила параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2018 (дата объявления резолютивной части) ЗАО "ФЦСР" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполняющим обязанности конкурсного управляющего назначена Удовиченко Е.С.

Определением суда от 28.08.2020 (резолютивная часть объявлена 21.08.2020) конкурсным управляющим ЗАО "ФЦСР" утвержден Ланцов А.Н.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление Звонковой Е.В. о взыскании с арбитражного управляющего Удовиченко Е.С. и САУ "СРО "Дело" в конкурсную массу ЗАО "ФЦСР" суммы убытков в виде упущенной выгоды в размере 225 715 963 руб.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2020 г. в удовлетворении заявления Звонковой Е.В. отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Звонкова Е.В., ООО "САКС 535" обратились с апелляционными жалобами, в которых просят определение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2020 г. отменить, принять новый судебный акт.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу положения пункта 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

В соответствии с ч. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 48 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 15.12.2004 N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" даны разъяснения об ответственности арбитражного управляющего в виде возмещения убытков при условии, что таковые причинены в результате его неправомерных действий.

В своем заявлении Звонкова Екатерина Владимировна указала на наличии причинённых убытков конкурсным управляющим в виде упущенной выгоды в размере 225 715 963 руб. 00 коп. ввиду необоснованного увеличения размера задолженности, игнорировании существенных вопросов конкурсного производства, бездействии, повлекшего утрату поступления денежных средств от ООО "АВАНТА".

Согласно ч.4 ст. 20.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В силу ч. 4 ст. 20.4 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" предусмотрено, что арбитражный управляющий обязан возместить должнику, кредиторам и иным лицам убытки, которые причинены в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве и факт причинения которых установлен вступившим в законную силу решением суда.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

Исходя из указанной нормы закона, в предмет доказывания по настоящему делу входят следующие обстоятельства:

- факт возникновения у потерпевшей стороны убытков;

- наличие причинной связи между возникшими убытками и ненадлежащими действиями (бездействием) лица;

- размер убытков.

Суд признал необоснованным довод заявителя, что позиция и.о. конкурсного управляющего Удовиченко Е.С. в Дорогомиловском районном суде г. Москвы и Московском городском суде по поддержке признания права 32-х физических лиц-участников долевого строительства на долю в общей долевой собственности в незавершенном строительстве объекта заявлена в обмен на участие 23-х из них в первом собрании кредиторов для искусственного создания кворума.

Согласно протокола первого собраний кредиторов ЗАО "ФЦСР" от 24.10.2018 на первом собрании кредиторов ЗАО "ФЦСР", состоявшемся 24.10.2018 рассматривался, в том числе, следующий вопрос: "Определение кандидатуры Удовиченко Елены Станиславовны в качестве арбитражного управляющего ЗАО "ФЦСР", либо САУ "СРО "ДЕЛО", в качестве саморегулируемой организации Должника, либо проголосовать за иной вариант с позиции конкурсного кредитора.

На голосование поставлены варианты голосования по вопросу повестки:

- Кандидатура Удовиченко Елены Станиславовны.

- САУ "СРО "ДЕЛО".

- Иной вариант.

Решение по вопросу так же принимается квалифицированным большинством голосов участников собрания кредиторов.

Голосовали:

- "ЗА" кандидатуру Удовиченко Елены Станиславовны - 0%.

- "ЗА" НП СРО НАУ "ДЕЛО" - 51,45%.

- "Иной вариант" (кандидатура Коваленко Владимира Александровича, члена СРО НП МСОПАО)- 22,66%.

Собранием большинством голосов принято решение по десятому вопросу повестки собрания кредиторов: Определить САУ "СРО "ДЕЛО" в качестве саморегулируемой организации, из числа членов которой будет избран арбитражный управляющий".

В соответствии с п.2 ст. 12 Закона о банкротстве принятие решения о выборе арбитражного управляющего относится к исключительной компетенции собрания кредиторов.

Законность проведения и результатов собрания установлена вступившим в законную силу определением суда от 12.08.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.11.2019 по настоящему делу.

Таким образом, с учетом характера принятого решения на собрании кредиторов, а также обстоятельств установления законности такого решения, довод заявителя о противоправных действиях конкурсного управляющего по искусственному созданию кворума суд признал необоснованным.

Довод заявителя относительно необоснованного увеличения размера задолженности является несостоятельным, поскольку задолженность участников долевого строительства возникла на основании гражданско-правовой сделки - договора долевого участия и не является убытками по смыслу ст. 15 ГК РФ.

Относительно доводов об игнорировании конкурсным управляющим ЗАО "ФЦСР" существенных вопросов конкурсного производства ООО "АВАНТА", бездействии, повлекшего утрату поступления денежных средств от ООО "АВАНТА" суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что решением Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2017 по делу N А40-14980/13 в отношении ООО "АВАНТА" открыто конкурсное производство, утвержден конкурсным управляющим Филатов Дмитрий Николаевич.

06.04.2016 определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-14980/13 удовлетворено заявление ЗАО "ФЦСР" о включении требований в реестр требований кредиторов должника ООО "АВАНТА".

В соответствии с пунктом 2 статьи 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" конкурсный управляющий обязан:

- принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом, рассматривающим дело о банкротстве, на основании ходатайства конкурсного управляющего в связи со значительным объемом имущества должника;

- включить в Единый федеральный реестр сведений о банкротстве сведения о результатах инвентаризации имущества должника в течение трех рабочих дней с даты ее окончания;

- привлечь оценщика для оценки имущества должника в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

- принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц;

- принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника;

- уведомлять работников должника о предстоящем увольнении не позднее чем в течение месяца с даты введения конкурсного производства;

- предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании в порядке, установленном настоящим Федеральным законом;

- заявлять в установленном порядке возражения относительно требований кредиторов, предъявленных к должнику;

- вести реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом;

- передавать на хранение документы должника, подлежащие обязательному хранению в соответствии с федеральными законами. Порядок и условия передачи документов должника на хранение устанавливаются федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;

- заключать сделки, в совершении которых имеется заинтересованность, только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов;

- исполнять иные установленные настоящим Федеральным законом обязанности.

Таким образом, функции, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, а также по обеспечению сохранности имущества должника ООО "АВАНТА", были возложены на Филатова Дмитрия Николаевича.

10.01.2018 собранием кредиторов утверждено Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества, принадлежащего ООО "АВАНТА".

Собранием кредиторов от 21.08.2018 утверждены изменения в Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества, принадлежащего ООО "АВАНТА", утвержденное решением собрания кредиторов от 10.01.2018 г.

При этом, доводы заявителя о том, что арбитражный управляющий имел возможность повлиять на принятое решение суд отклонил.

Суд учел, что период с 19.01.2016 по 24.10.2018 управление ЗАО "ФЦСР" осуществлялось управляющей компанией АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ".

Таким образом, арбитражный управляющий Удовиченко Е.С. не принимала участия в собрании кредиторов, в виду отсутствия таких полномочий.

Суд учел, что Закон о банкротстве не содержит запрета на изменение гражданско-правовым сообществом, объединяющим кредиторов, позиции относительно наиболее предпочтительной, с их точки зрения, кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации.

Собрание кредиторов вправе отменить ранее принятое решение по вопросу о выборе арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, тем самым отозвав свое согласие на утверждение судом соответствующей кандидатуры, и разрешить данный вопрос иначе - в пользу другого кандидата или организации.

При этом законодательством о несостоятельности не установлены специальные правила отмены указанных решений гражданско-правового сообщества кредиторов.

Поэтому такая отмена правомерна, если она не имеет признаков злоупотребления правом (статья 10 Гражданского кодекса Российской Федерации) и совершена до того момента, пока отмененное решение не начало влиять на права и законные интересы внешних по отношению к участникам упомянутого сообщества лиц (подпункт 1.1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации), то есть до момента утверждения арбитражного управляющего судом. Указанная позиция отражена в Определении ВС РФ N 305-ЭС17-17321 от 26.04.2018.

В свою очередь, на момент назначения арбитражного управляющего Удовиченко Е.С. исполняющим обязанности конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР", решение собрания кредиторов было исполнено.

В связи с чем Удовиченко Е.С. не имела права настаивать на созыве собрания кредиторов по вопросу отмены ранее принятого решения о реализации имущества, принадлежащего ООО "АВАНТА".

Суд отметил, что 17.06.2019 определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-14980/13 завершено конкурсное производство в отношении ООО "АВАНТА", данное определение не обжаловалось, вступило в законную силу 08.07.2019.

03.09.2019 ООО "АВАНТА" ликвидировано, о чем была сделана запись в ЕГРЮЛ.

В обосновании своих доводов о бездействии конкурсного управляющего в рамках дела ООО "АВАНТА", заявитель указал, что конкурсный управляющий ЗАО "ФЦСР" имел реальную возможность не только повлиять, но и отменить нежелательные действия в отношении имущества ООО "АВАНТА" по реализации дебиторской задолженности должника (уступка прав требований к ЗАО "Башня Федерации", ООО "Фили Недвижимость).

К реализации дебиторской задолженности в порядке статьи 139 и 140 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе прибегнуть лишь при наличии существенных оснований полагать, что истребование дебиторской задолженности и ее взыскание в судебном порядке не приведут к эффективному результату.

Заявителем в материалы дела не представлены доказательства того, что указанная задолженность была реальна ко взысканию, и в случае ее реализации, путем взыскания с задолженности с дебиторов, кредиторы ООО "АВАНТА" получили бы больше удовлетворения, чем получили путем продажи прав требований к указанным дебиторам.

В момент заключения договора уступки прав требований у ЗАО "Башня Федерация" существовали неисполненные полностью обязательства перед ОАО "Сбербанк России" по договору об открытии невозобновляемой кредитной линии от 24.06.2014 N 4510, что свидетельствует о том, что ЗАО "Башня Федерация" в перспективе имела бы признаки несостоятельности банкротства, а именно неспособность полностью удовлетворить требования всех кредиторов.

При этом, доказательств, что в период с 10.01.2018 г. (утверждение положения о реализации имущества) по 07.07.2019 г. включительно (завершение процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА") конкурсным управляющим Филатовым Дмитрием Николаевичем допущены какие-либо противоправные действия, установленные вступившим в законную силу судебным актом, материалы дела не содержат.

Жалоб на Филатова Д.Н. в части проведения торгов, не подавалось.

При этом, Звонкова Е.В. являлась конкурсным кредитором ООО "АВАНТА" и имела возможность заявить о наличии таких противоправных действий.

Суд также отметил, что представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что каких-либо нареканий к работе Филатова Д.Н. не имелось.

В свою очередь, Звонкова Е.В. являлась конкурсным кредитором ООО "АВАНТА" также была вправе была обратится в суд с заявлением о признании решений собрания кредиторов недействительными, а также с заявлением о взыскании убытков с конкурсного управляющего ООО "АВАНТА".

Вместе с тем, каких либо действий со стороны заявителя не предпринималось.

Вместо этого, Звонкова Е.В обратилась с заявлением о взыскании убытков к конкурсному кредитору ООО "АВАНТА" - и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР".

Данное обращение происходит с учетом того, что мероприятия по инвентаризации ЗАО "ФЦСР" окончены после завершения процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА".

Между тем, суд учел, что определением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2019 г по делу N А40-216247/16 признанно обоснованным заявление и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С о продлении срока проведения инвентаризации.

Срок проведения инвентаризации имущества был продлен на 6 месяцев.

Согласно Определению Арбитражного суда города Москвы от 13.09.2019 г. по делу N А40-216247/16 о признании обоснованным заявление и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С. о продлении срока проведения инвентаризации, срок проведения инвентаризации имущества был продлен на 3 месяца - до 25.10.2019.

01.11.2019 приказом и. о. конкурсного управляющего Удовиченко Е.С. завершена инвентаризация ЗАО "ФЦСР".

Доказательства того, что в период с 25 октября 2018 г. (возложение исполнение обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" на Удовиченко Е.С.) по 07 июля 2019 г. (завершение процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА") и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" обладал сведениями о противоправных действиях в процедуре банкротства ООО "АВАНТА" материалы дела не содержат, заявителем не доказано.

Арбитражный управляющий Удовиченко Е.С. в своих письменных пояснений указала, что таких сведений в ее адрес в период исполнения обязанностей конкурсного управляющего не поступало.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). В пункте 11 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" под убытками, причиненными должнику, а также его кредиторам, понимается любое уменьшение или утрата возможности увеличения конкурсной массы, которые произошли вследствие неправомерных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

Исходя из смысла статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательство вследствие причинения вреда возникает при наличии в совокупности следующих оснований: противоправность деяния (действие, бездействие), наличие вреда, причинно-следственной связи между противоправным деянием и наступающими последствиями.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом выше обозначенных обстоятельств, заявитель в своем заявлении не представил доказательств факта причинения убытков в результате действий (бездействия) арбитражного управляющего.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции в удовлетворении заявления Звонковой Е.В. о взыскании с арбитражного управляющего Удовиченко Е.С. и САУ "СРО "Дело" в конкурсную массу ЗАО "ФЦСР" суммы убытков в виде упущенной выгоды в размере 225 715 963 руб. отказал.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

ООО "САКС 535" в своей апелляционной жалобе полагает незаконным отказ судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства Звонковой Е.В. об отложении судебного разбирательства для предоставления дополнительных доказательств.

Звонкова Е.В. в апелляционной жалобе ссылается на фактические обстоятельства, не имеющие отношения к существу рассматриваемою спора, также на незаконный отказ в отложении судебного разбирательства и приводит доводы, явившиеся основанием для подачи заявления о взыскании убытков.

Как следует из материалов дела, Звонкова Е.В. имела достаточно времени для формирования доказательной базы по заявлению, на протяжении рассмотрения обособленного спора несла риск наступления последствий совершения или несовершения ею процессуальных действий. Заключение специалиста не является допустимым доказательством, поскольку причинно-следственная связь между бездействием Удовиченко Е.С. и возникшими убытками, а также размер убытков устанавливается судом при рассмотрении обоснованности заявления, для чего не требуется специальных познаний. Суд апелляционной инстанции не вправе приобщать к делу дополнительные доказательства, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

У Звонковой Е.В. имелась возможность представить дополнительные доказательства до вынесения судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

13.12.2019 г. в суд от Звонковой Е.В. поступило заявление о взыскании убытков в результате неисполнения (ненадлежащего исполнения) арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве ЗАО "ФЦСР".

Определением арбитражного суда г. Москвы от 20.12.2019 г. заявление Звонковой Е.В. оставлено без движения.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 28.01.2020 г. срок оставления без движения заявления о взыскании убытков продлен до 21.02.2020 г.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 14.02.2020 г. заявление принято к производству, судебное разбирательство назначено на 16.04.2020 г.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2020 г. судебное заседание назначено на 30.06.2020 г.

Определением арбитражного суда г. Москвы от 30.06.2020 г. судебное заседание отложено на 25.08.2020 г. Суд в определении предложил сторонам представить развернутые письменные пояснения с учетом доводов сторон.

Согласно ст. 125 АПК РФ в исковом заявлении должны быть указаны обстоятельства, на которых основаны исковые требования, и подтверждающие эти обстоятельства доказательства, расчет взыскиваемой или оспариваемой денежной суммы.

В заявлении должны быть указаны и иные сведения, если они необходимы для правильного и своевременного рассмотрения дела, могут содержаться ходатайства, в том числе ходатайства об истребовании доказательств от ответчика или других лиц.

В соответствии со ст. 126 АПК РФ к исковому заявлению прилагаются документы, подтверждающие обстоятельства, на которых истец основывает свои требования.

Как видно из вышеизложенных фактических обстоятельств и норм права, Звонкова Е.В. должна и могла сформировать все необходимые для дела доказательства на стадии подготовки заявления и после подачи его в суд.

Вместе с тем, в заявлении Звонкова Е.В. не просила истребовать доказательства, являющиеся по ее мнению обязательными для объективной оценки заявленных доводов.

При подаче заявления суд исходит из тех доказательств, которые имеются в материалах дела, исходя из императивности норм права об обязанности заявителя формировать доказательства при подаче заявления в суд, а при невозможности их сбора, истребовать их в судебном порядке.

Согласно ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заключение специалиста не является допустимым доказательством и не может быть приобщено к материалам дела судом апелляционной инстанции.

Согласно пункту 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2020 N 12 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по независящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; наличие в материалах дела протокола, аудиозаписи судебного заседания, оспариваемых лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в них сведений о ходатайствах или об иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия арбитражным судом апелляционной инстанции.

Мотивированное принятие дополнительных доказательств арбитражным судом апелляционной инстанции в случае, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными, а также если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, не может служить основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции; в то же время немотивированное принятие или непринятие арбитражным судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления арбитражного суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к принятию неправильного постановления.

Как указывалось ранее, Звонкова Е.В. не ходатайствовала о назначении экспертизы перед судом, при наличии возможности заявить ходатайство.

Звонкова Е.В. не обосновала невозможность обращения с ходатайством о проведении экспертизы, проведя составив внесудебное заключение специалиста.

Заключение специалиста выполнено во внесудебном порядке в связи с чем его следует рассматривать не как экспертизу, а как иное письменное доказательство в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Поскольку заключение специалиста по сути является иным письменным доказательством, его приобщение к материалам дела судом апелляционной инстанции не обосновано.

Кроме этого, заключением специалиста даны ответы на вопросы, которые разрешаются судом самостоятельно в рамках заявленного предмета спора на основании фактических обстоятельств, применения материальных норм права и оценки представленных доказательств.

В соответствии с частью 1 статьи 55.1 АПК РФ специалистом в арбитражном суде является лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам.

Согласно п. 3 и п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 59 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с принятием Федерального закона от 08.12.2011 N 422-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с созданием в системе арбитражных судов Суда по интеллектуальным правам" в соответствии с положениями части 2 статьи 55.1, части 1 статьи 87.1 АПК РФ специалист может быть привлечен в процесс только по инициативе арбитражного суда. При этом арбитражный суд может учитывать мнение лиц, участвующих в деле.

В силу частей 2 и 3 статьи 55.1 АПК РФ обязанность специалиста в арбитражном процессе состоит в явке в суд для участия в судебном заседании, в ходе которого он отвечает на поставленные перед ним вопросы, дает консультации и пояснения. Согласно абзацу второму части 2 статьи 87.1 АПК РФ консультация дается специалистом в устной форме без проведения специальных исследований, назначаемых на основании определения арбитражного суда.

Поскольку специалист в рамках настоящего обособленного спора судом не привлекался, а заключение подготовлено во внесудебном порядке по вопросам, отнесенным к компетенции суда при разрешении спора, оно не может быть принято судом в качестве доказательства, устанавливающего причинно-следственную связь и размер убытков.

В первоначально поданном Звонковой Е.В. заявлении приведен расчет упущенной выгоды, а также приведены доводы о наличии всех элементов для взыскания убытков с Удовиченко Е.С., которым дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Следовательно, заключение специалиста направлено на преодоление установленных судом первой инстанции фактических обстоятельств и оценку имеющихся в материалах дела доказательств и доводов сторон.

Заявленное Звонковой Е.В. требование является необоснованным.

25 октября 2018 г. решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-216247/16 в отношении ЗАО "ФЦСР" открыто конкурсное производство, на Удовиченко Е.С. возложено исполнение обязанностей конкурсного управляющего.

В соответствии с абз. 2 п. 2 ст. 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести инвентаризацию такого имущества в срок не позднее трех месяцев с даты введения конкурсного производства, если более длительный срок не определен судом, рассматривающим дело о банкротстве, на основании ходатайства конкурсного управляющего в связи со значительным объемом имущества должника.

04 апреля 2019 г. определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-216247/16 было признанным обоснованным заявление и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С. о продлении срока проведения инвентаризации. В связи с чем был продлен срок проведения инвентаризации имущества на 6 месяцев.

13 сентября 2019 г. определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-216247/16 было признанным обоснованным заявление и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С. о продлении срока проведения инвентаризации. В связи с чем был продлен срок проведения инвентаризации имущества на 3 месяцев.

Так, срок проведения инвентаризации ЗАО "ФЦСР" был установлен до 25.10.2019 г.

17 июня 2019 г. определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-14980/13 было завершено конкурсное производство в отношении ООО "АВАНТА", данное определение не подвергалось обжалованию, вступило в законную силу 08.07.2019 г.

31 мая 2017 г. решением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-14980/13 в отношении ООО "АВАНТА" открыто конкурсное производство, утвержден конкурсным управляющим Филатов Дмитрий Николаевич (член НП СРО "МЦПУ", ИНН 771921208424, адрес для направления корреспонденции: 127287, г. Москва, а/я 67).

06 апреля 2016 г. определением Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-14980/13 удовлетворено заявление ЗАО "ФЦСР" о включении требований в реестр требований кредиторов должника ООО "АВАНТА".

10 января 2018 г. было проведено собрание кредиторов на котором утвердили Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества, принадлежащего ООО "АВАНТА".

21 августа 2018 г. было проведено собрание кредиторов на котором утвердили изменения в Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества, принадлежащего ООО "АВАНТА", утвержденное решением собрания кредиторов от 10.01.2018 г.

С 19 января 2016 г. по 24 октября 2018 г. управление ЗАО ФЦСР осуществлялось управляющей компанией АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ".

01 ноября 2019 г. приказом и. о. конкурсного управляющего Удовиченко Е.С. была завершена инвентаризация ЗАО "ФЦСР".

03 сентября 2019 г. было ликвидировано ООО "АВАНТА", о чем была сделана запись в ЕГРЮЛ.

В соответствии со ст. 129 Закона о банкротстве и решением Арбитражного суда города Москвы от 31 мая 2017 г. по делу N А40-14980/13 функции, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц, а также по обеспечению сохранности имущества должника ООО "АВАНТА", возложены на Филатова Дмитрия Николаевича.

С 10 января 2018 г. (собрание кредиторов) по 07.07.2019 г. включительно (завершение процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА") не были предприняты меры со стороны Филатова Дмитрия Николаевича и Звонковой Е.В., направленные на устранение противоправных действий в процедуре банкротства ООО "АВАНТА", в то время как Звонкова Е.В. являлась конкурсным кредитором ООО "АВАНТА".

Звонкова Екатерина Владимировна вместо обращения с заявлением о взыскании убытков с конкурсного управляющею ООО "АВАНТА", обращается с таким заявлением к конкурсному кредитору ООО "АВАНТА" - и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР". Данное обращение происходит с учетом того, что мероприятия по инвентаризации ЗАО "ФЦСР" были окончены после завершения процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА".

Представитель заявителя в судебном заседании пояснил, что каких либо нареканий к работе Филатова Д.Н. не имелось

При этом, доказательств, что в период с 10.01.2018 г. (утверждение положения о реализации имущества) по 07.07.2019 г. включительно (завершение процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА") конкурсным управляющим Филатовым Дмитрием Николаевичем допущены какие либо противоправные действия, установленные вступившим в законную силу судебным актом, материалы дела не содержат. Жалоб на Филатова Д.Н. в части проведения торгов, не подавалось. При этом, Звонкова Е.В. являлась конкурсным кредитором ООО "АВАНТА" и имела возможность заявить о наличии таких противоправных действий.

В период с 25 октября 2018 г. (возложение исполнение обязанностей конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" на Удовиченко Е.С.) по 07 июля 2019 г. (завершение процедуры конкурсного производства ООО "АВАНТА") не поступало в адрес и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С. сведений о противоправных действиях в процедуре ООО "АВАНТА". Также, по настоящий момент возбуждено исполнительное производство в отношении АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ" о передачи документов ЗАО ФЦСР в адрес исполняющего обязанности конкурсного управляющего. Что также указывает на обстоятельства отсутствия у и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" сведений о противоправных действиях в процедуре банкротства ООО "АВАНТА".

Кроме этого, Звонковой Е.В. не доказаны обстоятельства, подлежащие доказыванию при взыскании убытков (упущенной выгоды).

Для привлечения к ответственности в виде возмещения убытков необходимо доказать совокупность следующих фактов:

1) наличие убытков и их размер;

2) противоправное поведение, повлекшее причинение вреда;

3) причинную связь между противоправностью поведения и наступившими убытками.

В силу статьи 65 АПК РФ для возмещения убытков истец должен доказать факт причинения и размер вреда, противоправность поведения ответчика, причинную связь между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями. Доказыванию подлежит каждый элемент убытков.

Позиция истца строится на предположениях.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 06.04.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2018, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "АВАНТА" Филатова Д.Н. о признании дополнительного соглашения от 25.06.2014 N 2 к договору процентного займа от 03.07.2008 N 8 недействительной сделкой отказано.

10 января 2018 г. на собрании кредиторов ООО "АВАНТА" конкурсными кредиторами было утверждено Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ООО "АВАНТА".

Решение, принятое на собрании кредиторов от 10 января 2018 г., не было никем оспорено.

21 августа 2018 г. на собрании кредиторов ООО "АВАНТА" конкурсными кредиторами было утверждено изменение в Положение о порядке, сроках и условиях продажи имущества ООО "АВАНТА".

Решение, принятое на собрании кредиторов от 21 августа 2018 г., не было никем оспорено.

В числе конкурсных кредиторов, принимающих участие в голосовании на собрании кредиторов по вопросу утверждения Положения о порядке, сроках и условиях продажи имущества ООО "АВАНТА", а также изменения к такому положению было и ЗАО "ФЦСР", в лице управляющий компанией (руководителем, директором) ЗАО "ФЦСР" - АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ". В свою очередь АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ" является лицом, препятствующим в получении сведений и документов в процедуре банкротства ЗАО "ФЦСР", в связи с чем в отношении АО "УПРАВЛЯЮЩАЯ КОМПАНИЯ "УПРАВЛЕНИЕ" возбуждено исполнительное производство с целью получения документов и сведений исполняющим обязанности конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" Удовиченко Е.С.

Также, в обосновании своих доводов о бездействии конкурсного управляющего в рамках дела ООО "АВАНТА", заявитель указывает, что конкурсный управляющий ЗАО "ФЦСР" имел реальную возможность не только повлиять, но и отменить нежелательные действия в отношении имущества ООО "АВАНТА" по реализации дебиторской задолженности должника (уступка прав требований к ЗАО "Башня Федерации", ООО "Фили Недвижимость)

К реализации дебиторской задолженности в порядке статьи 139 и 140 Закона о банкротстве конкурсный управляющий вправе прибегнуть лишь при наличии существенных оснований полагать, что истребование дебиторской задолженности и ее взыскание в судебном порядке не приведут к эффективному результату.

Заявителем в материалы дела не представлены доказательства того, что указанная задолженность была реальна ко взысканию, и в случае ее реализации, путем взыскания с задолженности с дебиторов, кредиторы ООО "АВАНТА" получили бы больше удовлетворения, чем получили путем продажи прав требований к указанным дебиторам.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

В соответствии со ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст.71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объеме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в определении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционные жалобы не содержат.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч.4 ст.270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 102, 110, 269-271, 272 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Девятый Арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2020 по делу N А40- 216247/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "САКС 535", Звонковой Е.В. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Ю.Л. Головачева С.А. Назарова