Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2020 г. N 09АП-46655/19 по делу N А40-216247/2016

г. Москва

29 января 2020 г.

Дело N А40-216247/16

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2020 г.

Полный текст постановления изготовлен 29 января 2020 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.А. Комарова,

судей С.А.Назаровой, Д.Г. Вигдорчика,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Л.И. Кикабидзе,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 по делу N А40-216247/16, вынесенное судьей Бальжинимаевой Ж.Ц., о включении требования Бестужева Сергея Генриховича о передаче жилого помещения: трёхкомнатное жилое помещение (квартира) с условным номером 109, этаж 5, секция 4, общей площадью 149,0 кв.м., в том числе общей площадью жилого помещения объекта 147,2 кв.м., в том числе 1.комната 38,1 кв.м., 2. комната 16,1 кв.м., 3. комната 24,7 кв.м. площадь вспомогательных помещений объекта 68,3 кв.м., площадь летних помещений с понижающим коэффициентом 1,8 кв.м., расположенное по строительному адресу: г. Москва, ЗАО, район 2 Фили-Давыдково, кварталы 1 и 2, корп. 18, 18А в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ФЦСР" по делу о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "ФЦСР",

при участии в судебном заседании: от конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" - Моисеева К.Н. по дов.от 22.10.2019, от Бестужева Сергея Генриховича - Лебедев А.Д. по дов.от 01.07.2019, Новожилов А.В. по дов.от 17.12.2019, от ООО "Спецавиакомплектстрой 535" - Смирнов В.В. по дов.от 08.02.2019,

Иные лица не явились, извещены.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

УСТАНОВИЛ:

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.10.2018 в отношении должника применены правила параграфа 7 "Банкротство застройщиков" главы IX Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 г. "О несостоятельности (банкротстве)".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2018 г. ЗАО "ФЦСР" признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполняющим обязанности конкурсного управляющего назначена Удовиченко Е.С.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило требование Бестужева С.Г. (договор N ДУДС-18/109/18 от 26.01.2018 г.) о включении в реестр требований о передаче жилых помещений.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2019 суд включил требование Бестужева Сергея Генриховича о передаче жилого помещения: трёхкомнатное жилое помещение (квартира) с условным номером 109, этаж 5, секция 4, общей площадью 149,0 кв.м., в том числе общей площадью жилого помещения объекта 147,2 кв.м., в том числе 1.комната 38,1 кв.м., 2. комната 16,1 кв.м., 3. комната 24,7 кв.м. площадь вспомогательных помещений объекта 68,3 кв.м., площадь летних помещений с понижающим коэффициентом 1,8 кв.м., расположенное по строительному адресу: г. Москва, ЗАО, район 2 Фили-Давыдково, кварталы 1 и 2, корп. 18, 18А в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ФЦСР".

Не согласившись с принятым судебным актом, конкурсный управляющий ЗАО "ФЦСР" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение отменить и принять по делу новый судебный акт.

От конкурсного управляющего Удовиченко Е.С., ООО "Спецавиакомплектстрой 535", Бестужева С.Г. поступили письменные пояснения по апелляционной жалобе.

Рассмотрев апелляционную жалобу в порядке статей 266, 268, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

В обоснование принятого судебного акта суд первой инстанции указал, что материалами дела подтверждено, что требование участника долевого строительства является обоснованным, поскольку оно предъявлено в установленный законом срок, подтверждено представленными в материалы дела надлежащими доказательствами, возражения на требование кредитора в материалы дела не поступили.

При таких обстоятельствах, суд посчитал, что участник долевого строительства доказал правомерность и обоснованность заявленных требований, в связи с чем, последние подлежат удовлетворению с учётом положений статьи 201.7 Закона о банкротстве.

На основании изложенного суд первой инстанции включил требование Бестужева Сергея Генриховича о передаче жилого помещения: трёхкомнатное жилое помещение (квартира) с условным номером 109, этаж 5, секция 4, общей площадью 149,0 кв.м., в том числе общей площадью жилого помещения объекта 147,2 кв.м., в том числе 1.комната 38,1 кв.м., 2. комната 16,1 кв.м., 3. комната 24,7 кв.м. площадь вспомогательных помещений объекта 68,3 кв.м., площадь летних помещений с понижающим коэффициентом 1,8 кв.м., расположенное по строительному адресу: г. Москва, ЗАО, район 2 Фили-Давыдково, кварталы 1 и 2, корп. 18, 18А в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ФЦСР".

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными, требование Бестужева Сергея Генриховича о передаче жилого помещения не подлежащим включению в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ФЦСР", в связи с чем определение от 09.07.2019 подлежит отмене.

Судебной коллегией установлено, что материалами дела не подтверждается факт полной оплаты ДДУ, поскольку Бестужевым С.Г. не доказан факт владения спорными векселями на основании непрерывного ряда индоссаментов и обстоятельства, подтверждающие приобретение им прав по данным ценным бумагам.

Частичная оплата по договору путем передачи векселей не предусмотрена условиями спорного договора, а дополнительные соглашения к договору не заключались.

В рассматриваемом споре, Бестужев С.Г. в подтверждение факта перечисления денежных средств по договору в пользу должника доказательств не представил.

Вместе с тем, акты приема-передачи векселей от 28.02.2018 и от 23.04.2018 не являются безусловным доказательством осуществления частичной оплаты договора.

Должник, принимая векселя по актам приема-передачи векселей от 28.02.2018 и от 23.04.2018 не получил какой-либо экономической выгоды, полученные векселя к оплате не предъявлены, что свидетельствует об отсутствии получения должником фактической оплаты от кредитора по спорному договору участия в долевом строительстве.

К аналогичным выводам пришел Арбитражный суд Московского округа в своем постановлении от 22.08.2019 (требования Атакуева Х.М. по ДДУ, приобретенным на основании уступки от Бестужева С.Г.) по настоящему делу.

Таким образом, Бестужеву С.Г. необходимо доказать факт владения им векселями, на которые он ссылается, а также доказать то, что данные векселя были переданы должником ООО "Спецавиакомплектстрой 535" в качестве оплаты по договору.

Также кредитору необходимо доказать то, что он является последним приобретателем прав по векселю по непрерывному ряду индоссаментов на момент заключения договора с должником.

На необходимость доказывания данных обстоятельств также указал кассационный суд в указанном выше постановлении.

Как видно из материалов настоящего дела, Бестужев С.Г. представил в материалы дела акт сверки расчетов по состоянию на 9 месяцев 2018 года, подписанный вместе с должником и акт о взаиморасчетах б/д б/н, однако исходя из положений п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Указание кредитора на полную оплату по договору, судом не принимается, в силу следующего.

Так заявитель помимо актов передачи векселей от 28.02.2018 и от 23.04.2018, акта сверки расчетов и акт о взаиморасчетах, представил в материалы дела платежное поручение N 155 от 07.08.2018 и письмо о переносе оплаты на другой договор от 09.08.2018, при этом заявителем не были представлены доказательства направления указанного письма в адрес должника, в связи с чем у последнего отсутствовали основания засчитывать платеж в размере 10 000 000 руб. по договору N ДУДС-18/109/18 от 26.01.2018 г., а не по договору N ДУДС-18/67/18 от 26.01.2018 г. Таким образом, представленное платежное поручение не подтверждает оплату по договору N ДУДС-18/109/18 от 26.01.2018 г.

Как видно из материалов настоящего дела, Бестужев С.Г. в подтверждение факта оплаты договора участия в долевом строительстве N ДУДС-18/109/18 от 26.01.2018, цена договора 22 499 000,00 руб. представил:

акт приема-передачи векселей от 28.02.2018, в соответствии с которым в счет оплаты (в том числе, но не ограничиваясь) данного договора Должнику были переданы следующие векселя: ВГ N 0180933 от 08.02.2018 (номинальная стоимость 6 000 000,00 руб.), ВГ N 0159691 от 19.02.2018 (номинальная стоимость 4 000 000,00 руб.);

акт приема-передачи векселей от 23.04.2018, в соответствии с которым в счет оплаты (в том числе, но не ограничиваясь) данного договора Должнику были переданы следующие векселя: ВГ N 0228509 от 19.17.2017 (номинальная стоимость 10 000 000,00 руб.), ВГ N 0228294 от 19.03.2018 (номинальная стоимость 10 000 000,00 руб.).

Кроме того, со стороны ПАО Сбербанк были представлены документы, подтверждающие выпуск векселей ВГ N 0180933, ВГ N 0159691 (копии векселей, а также договоры на приобретение, акты приемки-передачи в пользу первоначальных держателей векселей), а также их предъявление к оплате третьим лицом - ООО "Монстрой" (ИНН 7729595503).

Вместе с тем, вексель серии ВГ N 0180933 от 08.02.2018 был приобретен ООО "Смарт Продакшн" (ИНН 7706446569, деятельность прекращена 24.10.2019 по решению налогового органа), а предъявлен в Банк ООО "Монстрой" (ИНН 7729595503).

Вексель серии ВГ N 0159691 от 19.02.2018 был приобретен ООО "Торгпромгрупп" (ИНН 7701069437), предъявлен в Банк также ООО "Монстрой" (ИНН 7729595503).

На оборотной стороне обоих векселей имеется единственный бланковый индоссамент от первоначальных держателей векселей - ООО "Смарт Продакшн" и от ООО "Торгпромгрупп" соответственно.

Согласно разъяснениям, данным в п. 9 Постановления Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР от 07.08.1937 N 104/1341 "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" (далее -Положение), в соответствии со статьями 16, 77 Положения лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель в том случае, когда оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов, даже если последний' индоссамент является бланковым. Зачеркнутые индоссаменты считаются при этом ненаписанными.

Таким образом, представленные в материалы дела документы подтверждают факт выпуска векселя серии ВГ N 0180933 от 08.02.2018 и ВГ N 0159691 от 19.02.2018, их законного владения ООО "Смарт Продакшн" и ООО "Торгпромгрупп" соответственно и их передачу на основании первого и последнего бланкового индоссамента единственному последующему держателю ООО "Монстрой", которое предъявило данные векселя в Банк.

При этом материалами дела не подтверждаются обстоятельства владения данными векселями Бестужевым С.Г. и приобретения данных векселей у первоначального держателя, а также передачи данных ценных бумаг и вытекающих их них прав в пользу ЗАО "ФЦСР", ООО "САКС 535" на основании соответствующих индоссаментов Бестужева С.Г. и иных последующих держателей.

Также материалами дела не подтверждаются обстоятельства владения векселями серии ВГ N 0228509, ВГ N 0228294 Бестужевым С.Г. и приобретения данных векселей у первоначального держателя, а также их последующая судьба.

В отсутствие соответствующих передаточных записей от Бестужева С.Г., представляется, что заявитель не подтвердил с помощью документальных доказательств факт приобретения прав по векселям, а равным образом несения соответствующих затрат на их приобретение, а также владения данными ценными бумагами.

Также судебная коллегия отмечает, что вексель серии ВГ N 0180933 был выдан ООО "Смарт Продакшн" 08.02.2018, вексель серии ВГ N 0159691 был выдан ООО "Торгпромгрупп" 19.02.2018 и при этом, по мнению кредитора, указанные векселя были переданы должнику Бестужевым С.Г. 28.02.2018. Столь незначительный промежуток времени между выдачей векселей банком одном лицу и передачей векселей другим лицом, судебная коллегия признает подозрительным, особенно с учетом отсутствия документов, обосновывающих передачу векселей от ООО "Смарт Продакшн" и "Торгпромгрупп" Бестужеву С.Г.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Основанием для включения требования в реестр является представление кредитором доказательств, ясно и убедительно подтверждающих наличие и размер задолженности перед ним и опровергающих возражения заинтересованных лиц об отсутствии долга (пункт 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве").

Однако Бестужевым С.Г. не были представлены доказательства, подтверждающие факт приобретения прав по векселям, несения соответствующих затрат на их приобретение, а также владения данными ценными бумагами.

Учитывая вышеизложенное, и факт того, что Бестужев С.Г. не являлся первоначальным векселедержателем и не подтвердил факт приобретения векселей, представляется, что требования по договору участия в долевом строительстве N ДУДС-18/109/18 от 26.01.2018, цена договора 22 499 000,00 руб., не могут быть признаны обоснованными, поскольку Бестужев С.Г. не исполнил хотя бы в части свои встречные обязательства по данному договору, поскольку не обладая правами векселедержателя, не мог расплачиваться данными ценными бумагами перед Должником.

Судебной коллегией также установлено, что Бестужев С.Г. является фактически аффилированным по отношению к Должнику лицом.

При разрешении вопросов о наличии между сторонами аффилированности судам следует принять во внимание правовую позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475, согласно которой доказывание в деле о банкротстве факта общности экономических интересов допустимо не только через подтверждение аффилированности юридической (в частности, принадлежность лиц к одной группе компаний через корпоративное участие), но и фактической.

О наличии фактической аффилированности может свидетельствовать поведение лиц в хозяйственном обороте, в частности, заключение между собой сделок и последующее их исполнение на условиях, недоступных обычным (независимым) участникам рынка.

Как указал конкурсный управляющий и не опроверг кредитор, единственными лицами, которые вопреки условиям договоров ДДУ осуществляли оплату не денежными средствами, а (якобы) векселями являлись бенефициар Должника Атакуев Х.М., Бестужев С.Г., Салпагарова Р.Х. и Пальора И.С.

При этом согласно отчету и.о. конкурсного управляющего ЗАО "ФЦСР" об оценке рыночной стоимости 127 квартир по состоянию на 26.01.2018, отчужденных должником в пользу Атакуева Х.М. и Бестужева С.Г., спорное имущество было отчуждено ЗАО "ФЦСР" в пользу Бестужева С.Г., Атакуева Х.М. по стоимости на 29,19 % ниже рыночной.

Согласно п. 3.1. договоров долевого участия в строительстве, заключенных с Бестужевым С.Г., стоимость реализуемой недвижимости составляет 151 000 руб./кв.м.

При этом, как следует из договоров долевого участия в строительстве, заключенных Должником с иными лицами, стоимость 1 кв. м. недвижимости была определена Должником в размере не менее 198 000 руб.

Таким образом, при заключении договоров с Бестужевым С.Г. была необоснованно существенно заниженная цена недвижимости.

Помимо прочего, договоры участия в долевом строительстве с указанными лицами были заключены на следующий день после введения в отношении Должника процедуры наблюдения и предусматривали существенную отсрочку платежа (более полутора лет). Так, в соответствии с п. 3.3. оплата цены договора производится участником долевого строительства до 31.10.2019 г.

Вместе с тем, с иными участниками долевого строительства, не связанными с бенефициарами Должника, договоры заключались на условии полной оплаты в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты государственной регистрации соответствующего договора.

Таким образом, в ущерб собственным финансово-экономическим интересам после введения процедуры банкротства - наблюдение, Должником были заключены на невыгодных и недоступных для иных независимых участников правоотношений сделки, предусматривающие заниженную стоимость недвижимости и длительную рассрочку оплаты имущества.

Кроме того, как указывалось выше, из акта приема-передачи векселей от 28.02.2018 следует, что оплата в отношении 67 договоров долевого участия в долевом строительстве, заключенных между должником и Бестужевым С.Г. осуществлена в сумме 3 725 руб. по каждому, что как установлено судом кассационной инстанции "не может свидетельствовать о добросовестном поведении кредитора по частичной оплате договора".

Таким образом, помимо невыгодности для Должника самих условий сделки (заниженная стоимость недвижимости при существенной отсрочке платежа) Кредитор не исполнил до настоящего времени ее условия, то есть Должник до настоящего времени не получил по заключенным с Бестужевым С.Г. договорам встречного предоставления.

О наличии фактической аффилированности свидетельствует факт представления интересов Должника (в период с даты возбуждения дела о банкротстве до завершения наблюдения), его единственного акционера - ЗАО "ФЦСР Инвест", организации, которой были переданы функции единоличного исполнительного органа Должника - АО "УК "Управление", аффилированного с Должником ООО "САКС 535" и Бестужева С.Г, Салпагарова Р.Х. и Пальоры И.С. одним и тем же лицом - Новожиловым А.В.

При этом АО "УК Управление" (как предыдущий руководитель) в нарушение ст. 126 Закона о банкротстве до настоящего времени не передало и.о. конкурсного управляющего документы в отношении финансово-хозяйственной деятельности Должника (исполнительное производство 40178/19/77026-ИП от 17.04.2019).

Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии у сторон (среди которых один из конечных бенефициаров Должника) общего финансового интереса и фактической аффилированности сторон.

При указанных обстоятельствах, сторонам не представляется затруднительным создание любых мнимых документов для вида и без намерения породить соответствующие правовые последствия, в том числе оформить акты приемки-передачи векселей, которыми никогда не владел ни Бестужев С.Г., ни Должник, для создания видимости оплаты спорных ДДУ в целях наращивания задолженности Должника и включения необоснованных требований в реестр в ущерб интересам иных независимых кредиторов.

Указанные обстоятельства в совокупности подтверждают наличие фактической аффилированности между Бестужевым С.Г. и ЗАО "ФЦСР".

При этом следует учесть, что если кредитор и должник являются аффилированными лицами (фактически аффилированными), то к требованию кредитора должен быть применен еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве. Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784, от 08.05.2019 N 305-ЭС18-25788(2)), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав.

Заявление встречного иска к ООО "Сакс 535" в рамках дела N А40-104005/19-151-894 не свидетельствует о признании и.о. конкурсного управляющего фактов оплаты ДДУ Бестужевым С.Г. и получения Должником спорных векселей.

И.о. конкурсного управляющего до подачи упомянутого встречного искового заявления неоднократно высказывал возражения, касающиеся недоказанности факта владения Бестужевым С.Г. векселями.

С учетом изложенного требование Бестужева Сергея Генриховича о передаче жилого помещения: трёхкомнатное жилое помещение (квартира) с условным номером 109, этаж 5, секция 4, общей площадью 149,0 кв.м., в том числе общей площадью жилого помещения объекта 147,2 кв.м., в том числе 1.комната 38,1 кв.м., 2. комната 16,1 кв.м., 3. комната 24,7 кв.м. площадь вспомогательных помещений объекта 68,3 кв.м., площадь летних помещений с понижающим коэффициентом 1,8 кв.м., расположенное по строительному адресу: г. Москва, ЗАО, район 2 Фили-Давыдково, кварталы 1 и 2, корп. 18, 18А не подлежит включению в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ФЦСР".

Согласно п. 4 ст. 272 АПК РФ арбитражный суд по результатам рассмотрения жалобы на определение арбитражного суда первой инстанции вправе:

3) отменить определение полностью или в части и разрешить вопрос по существу.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2019 подлежит отмене, требование Бестужева Сергея Генриховича не подлежит включению в реестр требований о передаче жилых помещений ЗАО "ФЦСР".

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 09.07.2019 по делу N А40-216247/16 отменить, в удовлетворении заявления отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

С.А. Назарова Д.Г. Вигдорчик