Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 октября 2016 г. N 09АП-43903/16

г. Москва

7 октября 2016 г.

Дело N А40-239581/15

Резолютивная часть постановления объявлена 06.10.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.10.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей А.С. Маслова, П.А. Порывкина,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Р.Е. Занездровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ТЯЖМАШ",

по делу N А40-239581/15 на определение Арбитражного суда города Москвы от 25.05.2016 года, вынесенное судьей Коршуновым П.Н., о признании требований АО "ТЯЖМАШ" к должнику ОАО "ВО "Технопромэкспорт" обоснованными частично и включении в реестр требований кредиторов должника требования АО "ТЯЖМАШ" в размере 16 761 347,65 руб. в третью очередь удовлетворения,

при участии в судебном заседании:

от ОАО ТКЗ "Красный котельщик" - Бояхчиари Д.С., дов. от 01.09.2015.

от ОАО "ВО "Технопромэкспорт" - Седов Д.В., дов. от 22.12.2015.

от временного управляющего ОАО "ВО "Технопромэкспорт" - Рубцова Т.В., дов. от 20.09.2016., Мякишева А.В., дов. от 10.08.2016.

от АО "ТЯЖМАШ" - Васильев В.С., дов. от 12.09.2016.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2016 в отношении ОАО "ВО "Технопромэкспорт" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Калакутин Ю.Ф.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано временным управляющим в газете "Коммерсантъ" от 12.03.2016 N 41.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2016 в третью очередь реестра требований кредиторов должника включено требование АО "ТЯЖМАШ" в размере 16 761 347, 65 руб., в удовлетворении остальной части требования отказано.

АО "ТЯЖМАШ" (далее также - кредитор) с определением суда не согласилось, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда изменить в части отказа в удовлетворении требования и удовлетворить требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель АО "ТЯЖМАШ" доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней, просил отменить определение суда.

Представитель должника возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, указывая на ее необоснованность, просил определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель временного управляющего ОАО "ВО "Технопромэкспорт" поддержал позицию должника, представил отзыв, в котором просит определение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ в оспариваемой заявителем части.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Кредитором не были представлены суду первой инстанции доказательства возникновения у должника обязательства по уплате кредитору денежных средств.

Материалами дела установлено, что между должником (заказчик) и кредитором (поставщик) был заключен договор от 12.07.2010 N 5304782500-20/10303 (далее - договор).

На основании данного договора кредитором заявлено требование в размере 9 781 689, 35 руб.

В пункте 4.1.5. договора стороны согласовали способ обеспечения исполнения обязательств в виде гарантийных удержаний. Установили порядок и сроки их выплаты.

Согласно п. 4.1.5. договора 5 % от общей цены оборудования, указанной в п. 3.1.1., что составляет 9 781 689, 35 руб., включая НДС, являющиеся гарантийным удержанием, выплачиваются заказчиком поставщику в течение 20 банковских дней с даты получения заказчиком оригинала счета поставщика с отметкой "5% - гарантийное удержание" и подписанного сторонами акта об оказании услуг.

Согласно п. 7.11. договора по завершении оказания поставщиком всего объема услуг, предусмотренных договором, стороны в течение 5 (пяти) рабочих дней подпишут акт об оказанных услугах.

В материалы дела кредитором было представлено письмо от 18.12.2015 N 57/5-760 с приложением акта об оказании услуг по договору. Приложенный акт об оказании услуг по договору подписан только со стороны поставщика (кредитора).

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Основанием для выплаты гарантийного удержания на основании п. 4.1.5. договора является факт получения заказчиком (должником) от поставщика (кредитора) оригинала счета и подписанного сторонами акта об оказании услуг. Кредитором не представлены в материалы дела доказательства направления кредитором и получения должником акта об оказании услуг; доказательства направления кредитором и получения должником документов, необходимых для выплаты гарантийного удержания согласно п. 4.1.5. договора.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно посчитал недоказанным факт возникновения задолженности должника перед кредитором по уплате гарантийного удержания на основании п. 4.1.5. договора.

В арбитражный суд апелляционной инстанции кредитором представлены дополнительные доказательства, которые не представлялись в суд первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не установил уважительность причин их непредставления в суд первой инстанции, в связи с чем отказал кредитору в их приобщении к материалам дела.

В своем отзыве на апелляционную жалобу временный управляющий обоснованно указывает на то, что кредитор изменил основание иска.

Как указывалось, основанием требования на сумму 9 781 689, 35 руб. в заявлении кредитора в суд первой инстанции указана задолженность по оплате гарантийных удержаний на основании п. 4.1.5. договора и акта об оказании услуг.

В апелляционной жалобе кредитор указывает, что условия оплаты согласно п. 4.1.5. договора являются несостоятельными. Кредитор ссылается на п. 2 ст. 190 ГК РФ и считает, что условие о полной оплате оборудования после подписания акта об оказании услуг не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить. В апелляционной жалобе кредитор указывает, что сроки оплаты поставленного оборудования в сумме 9 781 689, 35 руб. установлены действующим законодательством РФ, а не условиями договора (п. 4.1.5.). На основании ст. 314 ГК РФ считает свое требование обязательством до востребования, и оно подлежит исполнению в течение 7 дней с момента предъявления требования кредитора.

Согласно п. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дала по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

В соответствии с п. 3 ст. 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о соединении и разъединении нескольких требований, об изменении предмета или основания иска, об изменении размера исковых требований, о предъявлении встречного иска, о замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Как разъяснено в п. 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Суд первой инстанции надлежащим образом исследовал заявленное кредитором основание своего требования и правомерно отказал ему в удовлетворении заявления.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2016 года по делу N А40-239581/15 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "ТЯЖМАШ" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

А.С. Маслов П.А. Порывкин