Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 09АП-49817/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 февраля 2017 г. N Ф05-21218/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

1 ноября 2016 г.

Дело N А40-239581/15

Резолютивная часть постановления объявлена 25.10.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 01.11.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи М.С. Сафроновой,

судей П.А. Порывкина, О.Г. Мишакова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания К.В. Дюдюшевой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ОАО "ВО "Технопромэкспорт", временного управляющего ОАО "ВО "Технопромэкспорт" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2016 по делу N А40-239581/15, вынесенное судьей П.Н. Коршуновым, по требованию ОАО ТКЗ "Красный котельщик" в размере 1 813 590 961, 08 руб. в деле о банкротстве ОАО "ВО "Технопромэкспорт"

при участии в судебном заседании:

от временного управляющего ОАО "ВО "Технопромэкспорт" - Мякишева А.В., дов. от 10.08.2016, Рубцова Т.В. дов. от 20.09.2016,

от ОАО "ВО "Технопромэкспорт" - Седов Д.В., дов. от 22.12.2015,

от ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" - Бураков М.В., дов. от 21.03.2016, Пайвин Д.М., дов. от 01.09.2015,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2016 в отношении ОАО "ВО "Технопромэкспорт" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Калакутин Ю.Ф.

Определением суда от 15.08.2016 требование ОАО ТКЗ "Красный котельщик" (далее - кредитор) в размере 1 813 590 961, 08 руб. включено в третью очередь реестра требований кредиторов "ВО "Технопромэкспорт"

ОАО "ВО "Технопромэкспорт" и временный управляющий ОАО "ВО "Технопромэкспорт" с определением суда не согласились, обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать кредитору в заявленных требованиях.

Через канцелярию суда поступили отзывы кредитора, в котором он просит определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители должника и временного управляющего должника доводы апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них, просили отменить определение суда.

Представитель ОАО "Таганрогский котлостроительный завод "Красный котельщик" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, просил определение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Законность и обоснованность определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Выслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзывов, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда.

Заявители апелляционных жалоб утверждают, что кредитором не были представлены доказательства ненадлежащего исполнения своих обязательств по контракту, а также доказательства возникновения у него убытков и их размер.

Однако пунктом 9. 5 договора от 19.05.2005 N 5304500006, заключенного между ОАО ТКЗ "Красный котельщик" и ОАО "ВО "Технопромэкспорт", была установлена обязанность покупателя (должника) компенсировать поставщику (кредитору) все суммы, оплаченные по претензиям инозаказчика (NTPC Limited) в связи со вскрытием банковской гарантии от 29.03.2005 N 6042/GRF/20/95, не относящиеся к обязательствам поставщика по договору или возникшие не по вине поставщика.

Таким образом, условием возмещения сумм, списанных по банковской гарантии с ТКЗ "Красный котельщик", является отсутствие его вины, а не наличие вины ОАО "ВО "Технопромэкспорт".

Вместе с тем, срыв сроков исполнения контракта на строительство ТЭС "Бар", который послужил причиной его расторжения инозаказчиком и вскрытия банковских гарантий, выданных ОАО ТКЗ "Красный котельщик" и ОАО "ВО "Технопромэкспорт", не был связан с действиями ОАО ТКЗ "Красный котельщик".

ОАО "ВО "Технопромэкспорт" в письме от 07.10.2014 N 530528/010764 подробно описало состояние исполнения и перспективы завершения проекта, подтвердило отсутствие средств для оплаты оборудования, в связи с чем с декабря 2013 г. его отгрузки были заморожен". Финансирование проекта ожидалось за счет кредитных средств, которое впоследствии получено не было.

Из письма следует, что ОАО "ВО "Технопромэкспорт" к тому моменту не завершило проектирование и контрактацию всего оборудования.

Завершение строительства и пуск 1-го блока станции были запланированы на ноябрь 2016 года. О втором и третьем блоках станции письмо упоминаний не содержало.

Между тем иностранный заказчик NTPC Limited 14.11.2014 согласился продлить срок действия контракта с ОАО "ВО "Технопромэкспорт" лишь до 29.10.2015 (письмо N 4400/BARH/ME/9.01/508 от 14.11.2014).

Однако ОАО "ВО "Технопромэкспорт" в процессе трехсторонних переговоров в Индии не представило инозаказчику приемлемый график завершения проекта.

14.01.2015 компания NTPC Limited (Инозаказчик) направила в адрес ОАО "ВО "Технопромэкспорт" письмо о расторжении контрактов на строительство ТЭС "Бар" N CS-

9558-102-2-FC-COA-4520 от 25.03.2005, N CS-9558-102-2-SC-COA-4521 от 25.03.2005, N CS-9558-102-2-ТС-СОА-4522 от 25.03.2005.

Таким образом, ненадлежащая организация проектирования и контрактации проекта со стороны ОАО "ВО "Технопромэкспорт" как генерального подрядчика работ по строительству котельного острова явилась причиной одностороннего расторжения контракта инозаказчиком и истребования уплаченных авансов за счет банковских гарантий.

Изложенное свидетельствует об отсутствии вины ОАО ТКЗ "Красный котельщик" в срыве сроков строительства ТЭС "Бар" и расторжении контракта инозаказчиком NTPC Limited.

Письмом от 08.08.2014 N 01.CS-9558-102-2-POA инозаказчик NTPC обратился к ОАО ТКЗ "Красный котельщик" как к солидарному исполнителю по проекту ТЭС "Бар" с требованием об исполнении обязательств ОАО "ВО "Технопромэкспорт" по заключенным контрактам. При этом в пункте 3 данного письма инозаказчик указал на нарушение ОАО "ВО "Технопромэкспорт" условия контракта, несмотря на ряд предоставленных возможностей, постоянно не исполнял свои обязательства по контрактам, в том числе в части размещения заказов в полном объеме на закупаемое оборудование, окончательного завершения проектирования, поставки в полном объеме оборудования и завершения работ по монтажу "котельного острова".

Письмо должника от 07.10.2014 N 530528/010764 по существу эти доводы подтверждает, в нем указано на то, что, начиная с декабря 2013 года отгрузки оборудования были заморожены из-за отсутствия средств для их оплаты, в том числе и изготовленных частей котлов; общесмтвом ведется работа по получению средств для дальнейшего финансирования проекта и, соответственно, обеспечения возможности выполнения контракта; график завершения проектирования определится по результатам договорной компании с поставщиками оборудования и должен обеспечить пуск блоков в указанный срок.

К письму должник приложил проект письма в адрес инозаказчика, в котором объяснил причины срыва исполнения контрактов.

При таких обстоятельствах обоснованны доводы кредитора о том, что причиной расторжения контрактов между NTPC и ТПЭ и, как следствие, списания средств по банковским гарантиям, стало ненадлежащее исполнение обязательств должником в части своевременного проектирования, контрактации, поставки и монтажа изготовленной продукции, а также отсутствие перспектив их исполнения в приемлемые для NTPC сроки.

О наличии вины ОАО "ВО "Технопромэкспорт" в срыве исполнения проекта и одновременно о надлежащем исполнении обязательства со стороны ОАО ТКЗ "Красный котельщик" свидетельствуют также следующие обстоятельства.

По условиям договора N 5304500006 поставка части продукции - металлоконструкции (каркас котла) производится на условиях FOB порт Хайфон, Вьетнам.

В декабре 2013 г. в порту Хайфон была подготовлена к отгрузке 15-я судовая партия металлоконструкции, изготовленных компанией Лилама - субпоставщиком ОАО ТКЗ "Красный котельщик".

В адрес ОАО "ВО "Технопромэкспорт" было направлено письмо от 02.11.2013 N ТКЗ-090701/109/13 о необходимости подать судно к 16.12.2013 для вывоза продукции и доставки на строительную площадку.

Однако ОАО "ВО "Технопромэкспорт" обязанность по подаче судна в порт не исполнило.

Повторные обращения в адрес ОАО "ВО "Технопромэкспорт" с письмами от 21.03.2014 N ТКЗ-3090701/65/14, от 27.03.2014 N ТКЗ-3090701/76/14, от 03.04.2014 N ТКЗ/309/1768 также не привели положительного результату.

Неправильная организация исполнения проекта со стороны ОАО "ВО "Технопромэкспорт" выражена также в том, что до последнего времени им не были представлены исходные данные для завершения проектирования котла.

Должнику неоднократно сообщалось о необходимости предоставления исходных данных для продолжения проектирования и изготовления котла, что подтверждается протоколом совещания от 25.04.2012 (п.4.1), а также письмами от 18.07.2013 N ТЭ-1307, от 22.07.2013 N ТЭ-1310.

Согласно статье 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы. При неисполнении заказчиком этой обязанности подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки, вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работы, либо увеличения указанной в договоре цены работы.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком.

В силу п. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Вопреки доводам в подтверждение реальности несения расходов по уплате суммы банковской гарантии со стороны ОАО ТКЗ "Красный котельщик" были представлены банковская гарантия N 6042/GRF/20/95 от 29.03.2005, письмо ОАО "Банк ВТБ" N 1/411110 о перечислении денежных средств, платежное поручение N 2 от 15.01.2015 о перечислении суммы 21 905 512,60 долларов США со счёта ТКЗ на счёт Банка ВТБ, выписка из лицевого счета ОАО "ВО "Технопромэкспорт" за15.01.2015.

Должник, возражая против включения суммы процентов по договору займа в реестр требований кредиторов, указывает, что выплата по контргарантии была осуществлена якобы ранее получения требования бенефициара и кредитор не обосновал отсутствие у него денежных средств на счёте.

В то же время имеющееся в материалах дела письмо ОАО "Банк ВТБ" N 1/411110 о перечислении денежных средств содержит информацию о факте перечисления Банком ВТБ суммы 21 905 512,60 долларов США на счёт Bank of India и адресованное к ТКЗ требование о компенсации указанной суммы. Наличие либо отсутствие денежных средств на счёте ОАО ТКЗ "Красный котельщик" не входит в предмет доказывания по требованию о включении в реестр фактически начисленных и уплаченных процентов по договору займа.

Довод должника об отсутствии оснований для возмещения расходов на хранение и переконсервацию продукции опровергается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 25.07.2014 по делу N А40-32631/2014 с ОАО "ВО"Технопромэкспорт" в пользу ОАО ТКЗ "Красный котельщик" взыскана задолженность в размере 2 184 744 долл. 21 цент, в рублях по курсу ЦБ РФ на дату, за два рабочих дня предшествующую дате платежа, пени в размере 177 745 долл. 99 центов в рублях по курсу ЦБ РФ на дату, за два рабочих дня предшествующую дате платежа, задолженности по оплате сумм эскалации в размере 2 738 236 долл. 04 цента в рублях по курсу ЦБ РФ на дату, за два рабочих дня предшествующую дате платежа, пени за неисполнение обязательств по оплате сумм эскалации в размере 219 058 долл. 88 центов в рублях по курсу ЦБ РФ на дату, за два рабочих дня предшествующую дате платежа, а также 200 000 руб. - расходы по госпошлине.

Таким образом, при наличии задолженности за предыдущие поставки ответчик был вправе приостановить дальнейшие поставки в соответствии с п.5 ст.486 ГК РФ.

Правомерность данной позиции подтверждается судебной арбитражной практикой (постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 07.06.2015 по делу N А27-19434/2014, ФАС Уральского округа от 20.07.2010 по делуN А60-50806/2009).

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, нормы материального и процессуального права применены верно.

Определение суда законно и обосновано. Оснований для его отмены нет.

Руководствуясь ст. ст. 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.08.2016 по делу N А40-239581/15 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ОАО "ВО "Технопромэкспорт", временного управляющего ОАО "ВО "Технопромэкспорт" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.С. Сафронова

Судьи

П.А. Порывкин О.Г. Мишаков