Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 сентября 2015 г. N 09АП-30374/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 30 декабря 2015 г. N Ф05-6036/15 настоящее постановление отменено

г. Москва

28 сентября 2015 г.

Дело N А40-55638/14

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 сентября 2015 года.

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько

Судей И.О. Окуловой, М.В. Кочешковой,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи А.В. Щетининым

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны РФ

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2015 (резолютивная часть

объявлена 05.06.2015)

по делу N А40-55638/14, вынесенное судьей А.А. Ивановым

по результатам рассмотрения заявления ФНС России в лице МИ ФНС России N 45 по

г. Москве о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности по

государственным контрактам Министерства обороны РФ в сумме 2 624 627 121 руб. 41

коп. в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "РЭУ"

(ОГРН:1097746358412)

при участии в судебном заседании:

от Министерства обороны РФ - Силаева Л.В. по дов. от 03.02.2015 N 212/4/165, Сенина

М..Г. по дов. N 212/1/4149 от 10.11.2014

от МИФНС N 45 по г.Москве - Веприцкая Н.Ю. по дов N 22-13/112 от 26.11.2014

от ОАО "РЭУ" - Мокрушина К.К. по дов. N Д-8 от 13.01.2015

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 14.04.2014 принято к производству заявление АО "РЭУ" (далее - Должник) о признании его несостоятельным, возбуждено производство по делу о банкротстве N А40-55638/2014 (38-58).

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2015 во включении в третью очередь реестра требований кредиторов Должника требования МИФНС России N 45 по г. Москве (далее - ФНС России) по государственным контрактам NN ГК NДГЗ-910-5 от 23.12.2010, NДГЗ-10/522 стр/4 от 21.12.2010, ДГЗ-10/483 стр/5 от 02.12.2010, ДГЗ-10/390 стр/1 от 27.10.2010, 11-7267/1 от 26.11.2010, 1131/57-2010 от 26.10.2010, 1131/70-2010 от 26.10.2010, ДГЗ-10/390 стр/2 от 27.10.2010, ДГЗ-РЭУ/КР от 16.12.2010 (далее - государственные контракты) в размере 2 624 627 121,40 руб. отказано в полном обьеме ввиду недоказанности и злоупотребления правом со стороны уполномоченного органа и 3-его лица - Минобороны России.

Законность и обоснованность вынесенного по делу определения проверены в порядке ст. 266,268 АПК РФ, в связи с апелляционной жалобой Министерства обороны РФ, оснований к отмене судебного акта не установлено ввиду следующего.

Согласно государственным контрактам Должник (Генподрядчик) обязался осуществить комплекс работ по выполнению инженерных изысканий, проектированию, строительству и вводу в эксплуатацию объектов теплоснабжения, а Минобороны России (Государственный заказчик) обязалось оплатить выполненные Должником работы.

В соответствии с п. 2 ст. 39 и п. 1 ст. 40 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о несостоятельности), в заявлении кредитора должны быть указаны доказательства оснований возникновения задолженности и к заявлению приложены документы, подтверждающие обязательства должника, наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, а так же доказательства оснований возникновения задолженности (товарно-транспортные накладные и иные документы).

Согласно ст. 71 Закона о несостоятельности для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Указанные требования направляются в арбитражный суд, должнику и временному управляющему с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований. Указанные требования включаются в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

В нарушение выше упомянутых положений Закона о несостоятельности, ст. 65 АПК РФ, ни уполномоченным органом, ни Минобороны России не представлены документы в обоснование требования о включении в третью очередь 2 624 627 121,40 руб.

Должник пояснил суду апелляционной инстанции, что за длительный период рассмотрения (5 месяцев) требования ФНС России в Арбитражном суде г. Москвы и неоднократное отложение судебных заседаний (30.01.2014, 13.02.2015, 27.03.2015, 29.05.2015, 05.06.2015): с 30.01.2014 по 05.06.2015, уполномоченный орган и Минобороны России имели большие временные возможности раскрыть перед лицами, участвующими в деле, все доказательства в обоснование своего требования.

При этом Арбитражный суд г. Москвы неоднократно откладывая рассмотрение требования ФНС России с целью предоставления заявителем и Минобороны России лицам, участвующим в деле, обосновывающих документов и расчета задолженности. Несмотря на этого, 29.05.2015 представитель ФНС России расчета и доказательств обоснованности требования не представил, сославшись на их не предоставление со стороны - Минобороны России.

Только 1 и 2 июня 2015 документы были сданы Минобороны России в канцелярию Арбитражного суда г. Москвы без предоставления лицам, участвующим в деле. При этом объем предоставленных документов, не позволял лицам, участвующим в деле, в т.ч. и Должнику ознакомиться с ними за два дня до судебного заседания и подготовить правовую позицию по ним.

Таким образом, должник считает, что со стороны Минобороны России, представители которого намеренно затягивали рассмотрение значительного требования более чем на 2 млрд., имеет место злоупотребление правом. Подобные действия недопустимы в силу ст. 10 ГК РФ и ст. 41 АПК РФ, а соответственно выводы суда о злоупотреблении правом соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Согласно требованию ФНС России просило включить в реестр требований кредиторов Должника основной долг по государственным контрактам, завышение стоимости выполненных работ, неустойку в связи с завышением стоимости выполненных работ и проценты за пользование авансом как коммерческим кредитом.

В обоснование своей позиции Должником в материалы дела представлены документы, подтверждающие возмещение Минобороны России завышения стоимости выполненных работ (акт Рособоронзаказа от 23.11.12 N 5/2/18-12К) по государственным контрактам, разрешения на ввод объектов в эксплуатацию, итоговые акты приемки выполненных работ, акты сверок по государственным контрактам с доказательством их отправки Минобороны России в подтверждение отсутствия задолженностипо государственным контрактам и правовая позиции по вопросу начисления штрафных

санкций (л д 150 том 36, л/д 1 - 125 том 37).

Должник также обратил внимание суда на задвоение сумм по требованию: и в части сумм "завышения стоимости выполненных работ" и в части сумм основного долга по государственным контрактам N N 1131/70-2010 от 26.10.2010, 1131 57-2010 от 26.10.2010, что, в свою очередь, одновременно учитывается в общей сумме по требованию - 2 624 627 121,40 руб.

Должник пояснял, что не подтверждает сумму по требованию - 2 624 627 121,40 руб. Расчет ФНС России, Минобороны России в материалы дела не представлен, в материалах дела имеется только требование ФНС России с приложением сопроводительных писем Минобороны России на общую сумму 1 181 131 731,12 руб., а не на заявленную 2 624 627 121,40 руб., что свидетельствует о недостаточности доказательств наличия задолженности по ряду государственных контрактов.

Выслушав представителей Должника и Временного управляющего, исследовав все доказательства в совокупности и дав им надлежащую оценку, что также вытекает из текста определения Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2015 (стр. 3-8, 10-12), суд обоснованно пришел к выводу о том, что требование не подлежит удовлетворению.

Таким образом, ссылка Минобороны России в апелляционной жалобе (абз. 5 стр. 3) на то, что заявление уполномоченного органа не рассматривалось по существу, не проверялась обоснованность и достоверность сведений, указанных в заявлении уполномоченного органа и прилагаемых документов, не состоятельна и не основана на материалах дела.

Согласно абз. 6 и 7 апелляционной жалобы 29.05. и 05.06 представителями Минобороны России и уполномоченным органа заявлялось ходатайство об отложении судебного заседания с целью проведения сверки расчетов.

Однако Должник неоднократно предпринимал попытки провести сверку взаиморасчетов с Минобороны России. А именно, Должник неоднократно направлял в адрес ФКП "Управление заказчика капитального строительства Минобороны России" (далее - ФКП "УЗКС МО РФ") акты сверок по государственным контактам: N N ГК NДГЗ-910-5 от 23.12.2010, NДГЗ-10/522 стр/4 от 21.12.2010, ДГЗ-10/483 стр/5 от 02.12.2010, ДГЗ-10/390 стр/1 от 27.10.2010, 11-7267/1 от 26.11.2010, 1131/57-2010 от 26.10.2010, 1131/70-2010 от 26.10.2010, ДГЗ-10/390 стр/2 от 27.10.2010, ДГЗ-РЭУ/КР от 16.12.2010.

Минобороны России в целях обеспечения выполнения работ по государственным контрактам, осуществления контроля и надзора за производством строительных работ и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с Должником, передал исполнение части своих функций, за исключением обязанности по финансированию и оплате работ, ФКП "УЗКС МО РФ".

ФКП "УЗКС МО РФ" согласно государственным контрактам действует от имени Минобороны России. В связи с чем, Должником были направлены, а ФКП "УЗКС МО РФ" 02.10.2014, 28.01.2015 и 15.05.2015 получены акты сверок взаиморасчетов по упомянутым государственным контрактам (л/д 51-56 том 37, л/д 91 том 37). Ввиду не получения ответа от ФКП "УЗКС МО РФ", 20.05.2015 Должник направил акты сверок непосредственно в Минобороны России (л/д 94 том 37).

Согласно актам сверок Должника в отношении большей части государственных контрактов числится сальдо в пользу Должника. Кроме того, в отношении государственного контракта ДГЗ-РЭУ/КР от 16.12.2010 имеется письмо директора Департамента государственного заказчика капитального строительства Минобороны России от мая 2014 исх. 156/7/6532 в адрес Заместителя Министра обороны РФ Р.Х. Цаликова (л/д 8 том 37), в котором подтверждается, что в ходе реализации государственного контракта N ДГЗ-РЭУ/КР от 16.12.2010 Должником выполнен капитальный ремонт и введено в эксплуатацию установленным порядком 284 объекта теплоснабжения и что по данному государственному контракту имеется задолженность в пользу Должника в размере 28,500 млн. руб.

В дополнение к изложенному, ходатайство об отложении судебного заседания с целью проведения сверки расчетов заявлялось только от лица Минобороны России. Уполномоченный орган ходатайствовал об отложении судебного заседания ввиду отсутствия у него расчета и подтверждающих документов, что следует из протокола судебного заседания от 05.06.2015 (л/д 132-134 том 37).

Минобороны России на стр. 5 апелляционной жалобы (абз. 3) указывает, что Арбитражный суд г. Москвы грубо нарушил нормы процессуального права - ст. 25 АПК РФ, оставив ходатайство об отводе судьи без рассмотрения.

Согласно ст. 25 АПК РФ вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава. В силу ч. 2 ст. 24 АПК РФ отвод должен быть заявлен до начала рассмотрения дела по существу.

Поскольку ходатайство об отводе судье не заявлялось в начале судебного заседания, а также, в виду отсутствия пояснений со стороны представителя Минобороны России об основаниях для отвода судьи, ставших известными обстоятельствах, свидетельствующих о заинтересованности судьи и обстоятельствах, препятствовавших подаче заявления об отводе в начале заседания, и дальнейший отказ представителя Минобороны отвечать на поставленные судом вопросы, Арбитражный суд г. Москвы обоснованно оставил ходатайство Минобороны России без рассмотрения.

Таким образом, нормы процессуального права Арбитражным судом г. Москвы нарушены не были.

В соответствии со ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

17.08.2015 Минобороны России заявило ходатайство о приобщении новых документов в подтверждение требования уполномоченного органа о включении в реестр 2 624 627 121,40 руб. Данные документы были приложены Минобороны России к Дополнению к апелляционной жалобе от 14.08.2015 N б/н. Суд, учитывая мнение Должника считает, что Минобороны Росси не обосновало невозможность представления приложенных к Дополнению к апелляционной жалобе от 14.08.2015 N б/н документов, учитывая временные возможности, предоставленные Арбитражным судом г. Москвы для рассмотрения требования уполномоченного органа - более 5 месяцев.

Ссылка Минобороны России на ст. 11 Дополнения к апелляционной жалобе от 14.08.2015 N б/н, что Арбитражный суд г. Москвы проигнорировал нормы ст.ст. 7, 8, 9, 65 АПК РФ, ограничив права Минобороны России на ознакомление с представленными Должником актами сверки взаимных расчетов и на то, что ФКП "УЗКС МО РФ" не имеет отношенные к исполнению государственных контрактов, не состоятельная.

Как указывал Должник,акты сверки взаимных расчетов заблаговременно были представлены в ФКП "УЗКС МО РФ" (л/д 51-56 том 37, л/д 91 том 37). Ввиду не получения ответа от ФКП "УЗКС МО РФ", 20.05.2015 Должник направил акты сверки взаимных расчетов непосредственно в Минобороны России (л/д 94 том 37). Более того, копии актов сверки взаимных расчетов были представлены представителю Минобороны России 06.02.2015 в судебном заседании в Арбитражном суде г. Москвы, что также подтверждается аудиозаписью судебного заседания.

Согласно п. 2.5. и п. 2.6. и разделу 1 государственных контрактов N N ГК NДГЗ-910-5 от 23.12.2010, NДГЗ-10/522 стр/4 от 21.12.2010, ДГЗ-10/483 стр/5 от 02.12.2010, ДГЗ-10/390 стр/1 от 27.10.2010, 11-7267/1 от 26.11.2010, 1131/57-2010 от 26.10.2010, 1131/70-2010 от 26.10.2010, ДГЗ-10/390 стр/2 от 27.10.2010, ДГЗ-РЭУ/КР от 16.12.2010 (далее - государственные контракты) ФКП "УЗКС МО РФ" выступает по государственным контрактам Заказчиком, а именно, лицом, привлеченным Государственным заказчиком (Минобороны России) в целях осуществления контроля и надзора за производство работ.

В связи с чем, согласно и государственным контрактам и сложившемуся деловому обороту сверка расчётов всегда проводилась Должником с ФКП "УЗКС МО РФ".

Ссылка Минобороны России на ст. 6 Дополнения к апелляционной жалобе от 14.08.2015 N б/н на судебную практику - постановления ФАС Московского округа от 28.02.2013 по делу N А40-57569/12-138-534 в подтверждение обоснованности начисления процентов за коммерческий кредитор, не обоснована.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 08,10.1998 N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о процентах за пользование чужими денежными средствами" проценты, предусмотренные п. 1 ст. 395 ГК РФ, по своей природе отличаются от процентов, подлежащих уплате за пользование денежными средствами, предоставленными по договору займа (ст. 809 ГК РФ), кредитному договору (ст. 819 РФ) либо в качестве коммерческого кредита (ст. 823 ГК РФ). Поэтому при разрешении споров о взыскании процентов суд должен определить, требует ли истец уплаты процентов за пользование денежными средствами, предоставленными в качестве займа или коммерческого кредита, либо существо требования составляет применение ответственности за неисполнение или просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК РФ).

Согласно разделу "порядок расчетов" государственных контрактов "генподрядчик в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, обязан уплатить проценты за пользованием авансом как коммерческим кредитом со дня, следующего за днем получения аванса по день фактического исполнения всех обязательств".

Из содержания пункта следует, что проценты начисляются в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения генподрядчиком обязательств, что превращает проценты из платы за пользование денежными средствами в штрафную санкцию.

По данному вопросу также есть сложившаяся судебная практика по исковым заявлениям Минобороны России к Должнику, согласно которой арбитражные суды пришли к выводу, что условия контрактов не соответствуют правовой природе коммерческого кредита, поскольку допускают освобождение ответчика о выплаты процентов в случае надлежащего исполнения обязательства по выполнению работ. Решения вступили в законную силу - решения по делам N N А40-87242/13, А40-87248/13, А40-82490/13.

Начисление нестойки от всей суммы государственных контрактов также не правомерно, что подтверждается сложившейся судебной практикой - постановление Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-82454/13 от 28.01.2015, постановление Арбитражного суда Московского округа от 13.05.2015 по делу NА40-82454/13.

На стр. 2 Дополнения к апелляционной жалобе от 14.08.2015 N б/н Минобороны России указывает, что в сумму по требованию 2 624 627 121,40 руб. также входит задолженность по государственным контрактам 2-ТХ, 3-ТХ в размере 1 443 495 390,29 руб.

Однако задолженность по 3-ТХ, как установлено и постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.06.2015 по делу N А40-55638/14 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2015 по делу N А40-55638/14 является текущей и не подлежит включению в реестр.

Задолженность по государственному контракту 2-ТХ отсутствует, что подтверждено двусторонним актом сверки между Должником и Минобороны России (в материалах дела).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266 - 269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 22.06.2015 по делу N А40-55638/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Министерства обороны РФ - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Голобородько

Судьи

Н.О. Окулова М.В. Кочешкова