Постановление Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2017 г. N Ф05-1593/16 по делу N А40-171885/2014

г. Москва

25 апреля 2017 г.

Дело N А40-171885/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 апреля 2017 года.

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Е.Л. Зеньковой,

судей: Е.А. Зверевой, Н.Я Мысака

при участии в заседании:

от акционерного общества "Связь - Строй - Сервис" в лице конкурсного управляющего Костомарова Александра Викторовича - не явился

от акционерного общества "Группа Е4" в лице конкурсного управляющего Вышегородцева Игоря Алексеевича - не явился

рассмотрев 19.04.2017 в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего акционерного общества "Связь - Строй - Сервис" Костомарова А.В.,

на определение от 29 января 2016 года

Арбитражного суда города Москвы,

вынесенное судьей А.А. Сафроновой,

на постановление от 17 февраля 2017 года

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями П.А. Порывкиным, А.С. Масловым, Т.Б. Красновой,

о включении требований АО "Связь - Строй - Сервис" в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов должника

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) акционерного общества "Группа Е4" (ИНН 7720554943, ОГРН 1067746688008),

УСТАНОВИЛ:

определением Арбитражного суда города Москвы от 17 июня 2015 года произведена замена в порядке процессуального правопреемства заявителя по делу N А40-171885/2014 ЗАО "Стальконструкция-В" (ОГРН 1037700057845, ИНН 7707298264; 109052, г. Москва, ул.Верхняя Хохловка, д.39/47) на правопреемника закрытое акционерное общество "Аксиома права" (ОГРН 1067746814409, ИНН 7727582361; 117624, г.Москва, ул.Скобелевская, д.1, к.6), в отношении должника акционерного общества "Группа Е4" (далее - должник, АО "Группа Е4") введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Плотников А.В.

Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 112 от 27 июня 2015 года.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года требование акционерного общества "Связь-Строй-Сервис" (далее - АО "Связь-Строй-Сервис", заявитель кассационной жалобы) удовлетворены частично, включено требование АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 2 836 319,26 рублей задолженности в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Акционерного общества "Группа Е4". В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 года определение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года оставлено без изменения, апелляционная жалоба АО "Связь - Строй - Сервис" без удовлетворения.

Не согласившись с принятыми судебными актами, акционерное общество "Связь-Строй-Сервис" в лице конкурсного управляющего Костомарова Александра Викторовича обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 года отменить, принять по делу новый судебный акт, которым заявление АО "Связь - Строй - Сервис" удовлетворить, включить в реестр требований кредиторов АО "Группа Е4" требование АО "Связь - Строй - Сервис" в размере 38 784 359, 92 руб. с отнесением в третью очередь реестра требований кредиторов.

Заявитель кассационной жалобы не согласен с вышеуказанными обжалуемыми судебными актами, считает их незаконными и необоснованными.

В обоснование доводов кассационной жалобы заявитель кассационной жалобы указывает на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, выводы судов обеих инстанций в обжалуемых судебных актах, по - мнению заявителя кассационной жалобы, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

13 апреля 2017 года от заявителя кассационной жалобы поступило ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя АО "Связь - Строй - Сервис". Данное ходатайство судебной коллегией суда кассационной инстанции приобщено к материалам дела.

17 апреля 2017 года от АО "Группа Е4" поступил отзыв на кассационную жалобу. В приобщении к материалам дела поступившего от должника отзыва на кассационную жалобу судебной коллегией отказано, в связи с нарушением статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при его подаче - незаблаговременном направлении в адрес лиц, участвующих в деле.

Поскольку отзыв на кассационную жалобу и приложенные к нему документы поданы в электронном виде, то они не подлежат возвращению

Лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, своих представителей в суд кассационной инстанции не направили, что, в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не препятствует рассмотрению кассационной жалобы в их отсутствие.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Изучив доводы кассационной жалобы, исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 284, 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемых судебных актах, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции приходит к следующим выводам.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что кредитор, заявивший свои требования о включении в реестр требований кредиторов должника, указал, что задолженность АО "Группа Е4" перед АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 38 784 359, 92 рублей возникла в результате неисполнения должником принятых на себя обязательств по договору подряда N ЧГРЭС/СМР-2013 от 26.08.2013, заключенному между АО "Связь-Строй-Сервис" и АО "Группа Е4".

Договором N ЧГРЭС/СМР-2013 от 26.08.2013 предусмотрено, что промежуточная сдача-приемка работ осуществляется путем подписания акта о приемке выполненных работ, а окончательная приемка оформляется сторонами путем подписания конечного акта о приемке выполненных работ и проведения взаимной сверки расчетов.

В соответствии со ст.753 ГК РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что доказательства сдачи-приемки выполненных работ, а именно, акты выполненных работ на сумму 7 920 983, 44 рублей отсутствуют в материалах дела.

В соответствии с п.6.11.2 договора, стоимость услуг генподряда, оказанных АО "Группа Е4" АО "Связь-Строй-Сервис", составляет 2% от стоимости работ, выполненных подрядчиком, согласно акту о приемке выполненных работ, оплата которых осуществляется путем зачета встречных требований на основании подписанного сторонами акта.

Суды, оценив представленные в дело доказательства, пришли к выводу, что расчет заявленных АО "Связь-Строй-Сервис" требований был произведен без учета данного положения. Так, 2% от 188 159 000, 75 рубля составляет 3 763 180, 11 рубля, в связи с чем суды посчитали, что стоимость услуг генподряда правомерно уменьшена на вышеуказанную сумму.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума ВАС от 06.12.2013 г. N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве", если на сумму основного требования до наступления срока его исполнения не начисляются по условиям обязательства проценты, то размер такого требования уменьшается на сумму процентов, исчисляемых за период с даты введения наблюдения до даты наступления согласованного срока исполнения обязательства исходя из учетной ставки банковского процента на дату введения наблюдения.

Судами обеих инстанций установлено, что КС-3 N 1-10 сумма в размере 7 920 983, 44 рубля представляет собой сумму гарантийных удержаний, сформированных генподрядчиком в соответствии с пп.5.9, 8.2 договора. Гарантийные удержания представляют собой способ обеспечения обязательств подрядчика по договору в первую очередь в гарантийный период и подлежат уплате после выполнения всего объема работ по договору на основании счета при соблюдении одновременно следующих условий: подписания конечного акта о приемке выполненных работ, подписания сторонами акта сверки взаимных расчетов, предоставления подрядчиком банковской гарантии надлежащего исполнения договора в период гарантийного срока согласно п.8.4 договора.

Поскольку АО "Связь-Строй-Сервис" не были соблюдены вышеуказанные условия договора, гарантийные удержания подлежат уплате только по истечении гарантийного срока, который, в соответствии с п.6.9.5 договора, составляет 2 года с даты подписания генподрядчиком конечного акта о приемке выполненных работ.

Как установлено судами обеих инстанций и следует из представленных в материалы дела документов, последние акты выполненных работ, отправленные заявителем в адрес АО "Группа Е4" письмом N 05/06/1 от 05.06.2015 получены генподрядчиком 08.06.2015, следовательно, гарантийный срок истекает 08.06.2017, и, следовательно, именно 08.06.2017 наступает срок выплаты указанных гарантийных удержаний. С учетом изложенного, сумма гарантийных удержаний судами правомерно уменьшена на 1 321 484, 07 рублей.

В связи с указанными обстоятельствами требования заявителя составили 2 836 319, 26 рублей.

Судами установлено и подтверждено материалами дела, что заявителем также не были представлены надлежащие доказательства сдачи - приемки выполненных работ на сумму 5 231 863, 86 рублей, а также отсутствуют доказательства уведомления АО "Группа Е4" о завершении работ на вышеуказанную сумму и вызова его для участия в приемке. Односторонние акты приемки указанных работ также отсутствуют в материалах дела.

Подрядчик не вправе ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результат работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не сдавался, указанная правовая позиция изложена в Информационном письме N 51 Президиума ВАС.

Кроме того, указанные работы, как установлено судами первой и апелляционной инстанции, подлежали оплате на основании подписанных актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, при наличии отчетов об использовании материалов и оборудования заказчика и исполнительной документации, на основании счета и счета-фактуры. Вместе с тем, суды установили, что доказательства направления отчетов и исполнительной документации по работам на указанную сумму в материалах дела отсутствуют.

С учетом изложенного, суды двух инстанций посчитали, что сумма гарантийных удержаний, заявленная кредитором, в размере 5 231 863, 86 рублей подлежит уменьшению.

Кроме того, суды указали, что в материалах дела отсутствуют доказательства направления актов в адрес должника, а также отметки о том, что должник отказался от их подписания.

Также суды установили, что услуги по вывозу и размещению строительных отходов в размере 1 567 800 рублей не предусмотрены договором и технической документацией, поскольку выполнение данных услуг и возмещение расходов АО "Связь-Строй-Сервис" по вывозу и размещению строительных отходов договором предусмотрено не было.

В соответствии с п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договорам подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

С учетом указанных обстоятельств суды первой и апелляционной инстанции правомерно посчитали, что сумма требований в размере 1 567 800 рублей удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суды установили, что в материалы дела не представлены надлежащие доказательства поставки продукции стоимостью 24 063 712, 62 рублей в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 4 от 14.08.2014 к договору.

Так судами установлено, что в соответствии с п.2.2.1 дополнительного соглашения N 5, подрядчик обязался поставить продукцию в полном объеме партиями по адресу: 162510, Вологодская область, п. Кадай, ул. Промышленная, д.2, осуществить работы по разгрузке продукции в указанном месте назначения. Датой поставки продукции является дата подписания генподрядчиком акта приемки продукции на складе генподрядчика, расположенном в месте назначения, а также товарной накладной по форме ТОРГ - 12. Поставляемая продукция должна быть обеспечена сертификатами, свидетельствами о проверке.

Согласно п.2.4.2 договора, оплата поставленной продукции производится при предоставлении подрядчиком оригинала счета на оплату, оригинала счет-фактуры, копий отгрузочных документов, в том числе сертификатов качества, первичных документов, включая товарную накладную по форме ТОРГ-12, товарно-транспортную накладную по форме N 1-Т (CMR), акт приемки-передачи продукции.

В материалы дела представлены только товарные накладные по форме ТОРГ-12 N 20 от 31.07.2014, N 21 от 31.07.2014, что не соответствует условиям заключенного договора.

В связи с изложенными обстоятельствами, суды первой и апелляционной инстанций пришли к обоснованному выводу о том, что реальность перемещения продукции на сумму 24 063 712, 62 рублей по накладным по форме ТОРГ-12 не подтверждена, а товарные накладные ТОРГ-12 не могут в данном случае являться доказательствами реальности поставки, поскольку не отражают информацию о перемещении товара. Иные приемно-сдаточные документы, которые бы обладали полной информацией, предусмотренные формой, заявителем не представлены.

Ввиду отсутствия передачи продукции по акту приема-передачи, право собственности на нее к АО "Группа Е4" не перешло, следовательно отсутствуют основания для ее оплаты.

Таким образом, суды пришли к выводу, что в материалах дела отсутствуют достаточные доказательства в подтверждение обоснованности суммы заявленного требования в размере 2 836 319,26 рублей. Доказательства исполнения должником обязательств по погашению задолженности перед АО "Связь-Строй-Сервис" не представлены.

Требование АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 2 836 319,26 рубля задолженности не является текущим по смыслу п.1 ст.5 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку обязательства возникли до даты принятия заявления о признании АО "Группа Е4" банкротом (12.11.2014).

Требование АО "Связь-Строй-Сервис" было заявлено в срок, предусмотренный ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Срок на предъявление возражений относительно требований кредиторов АО "Группа Е4" истек 12.08.2015, следовательно процессуальных препятствий для рассмотрения требования АО "Связь-Строй-Сервис" не имелось.

Опровержения названных установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств в материалах дела отсутствуют.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в п.26 даны разъяснения, согласно которым, в силу пп.3 -5 ст.71 и пп.3-5 ст.100 Закона о банкротстве, проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч.3.1 ст.70 АПК РФ, согласно которой, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч.3 ст.70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела (пункт 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды первой и апелляционной инстанций правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства и пришли к правильному выводу.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции считает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов судов у суда кассационной инстанции не имеется.

Доводы кассационной жалобы изучены судом, однако, они подлежат отклонению как направленные на переоценку выводов суда по фактическим обстоятельствам дела, что, в силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недопустимо при проверке судебных актов в кассационном порядке.

Арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемом судебном акте либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими (ч. 2 ст. 287 АПК РФ).

Суд кассационной инстанции не вправе пересматривать фактические обстоятельства дела, установленные судами первой и апелляционной инстанции, и данной им оценки доказательств, так как это противоречит ст. 286 АПК РФ, устанавливающей пределы рассмотрения дела судом кассационной инстанции.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами норм материального и процессуального права, а также соответствия выводов о применении нормы права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (ч.ч. 1, 3 ст. 286 АПК РФ).

Иная оценка заявителем жалобы установленных судами фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

При рассмотрении дела и вынесении обжалуемых судебных актов судами нарушений норм процессуального права, которые могли бы явится основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлено. Судами первой и апелляционной инстанции были установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка.

Выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании доказательств по делу. Нормы материального и процессуального права применены правильно.

Таким образом, суд кассационной инстанции считает, что оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда города Москвы от 29 января 2016 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 года по делу N А40-171885/14 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья

Е.Л.Зенькова

Судьи

Е.А.Зверева Н.Я.Мысак