Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 апреля 2016 г. N 09АП-13236/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 8 августа 2016 г. N Ф05-1593/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

21 апреля 2016 г.

Дело N А40-171885/14

Резолютивная часть постановления объявлена 14 апреля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 апреля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Е.А. Солоповой

Судей С.А. Назаровой, В.Я. Голобородько

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Долговым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

ПАО "ОГК-2", АО "Группа Е4" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2016

по делу N А40-171885/14, вынесенное судьей А.А. Сафроновой

по заявлению ПАО "ОГК-2" о включении требования в размере 5 476 044 474,66 руб. в реестр требований кредиторов должника по делу о несостоятельности (банкротстве) АО "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008, ИНН 7720554943,

при участии в судебном заседании:

от ПАО "ОГК-2" - Трушков А.Н., дов. от 27.08.2015

от АО "Группа Е4" - Раевский В.В., дов. от 30.12.2015

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2016 в рамках дела о банкротстве АО "Группа Е4" признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника требование ПАО "ОГК-2" в размере 4 575 130 840, 58 рублей основного долга, из которых 2 845 630 216, 80 рублей как обеспеченных залогом имущества должника, в размере 836 120 746, 98 рублей неустойки, штрафов и процентов за пользование чужими денежными средствами - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов. В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Не согласившись с определением суда, ПАО "ОГК-2" и АО "Группа Е4" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят определение суда отменить в обжалуемой части. В частности, в апелляционной жалобе ПАО "ОГК-2" просит отменить определение суда в части отказа во включении в реестр требований кредиторов АО "Группа Е4" требования ПАО "ОГК-2" в размере 31 508 212,65 руб.; включить в реестр требований кредиторов АО "Группа Е4" требование ПАО "ОГК-2" в размере 4 606 639 053,23 руб. основного долга, из которых 2 845 630 216, 80 руб. как обеспеченных залогом имущества должника, в размере 836 120 746, 98 руб., неустойки, штрафов и процентов за пользование чужими денежными средствами - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основной задолженности и причитающихся процентов в реестр требований кредиторов АО "Группа Е4".

Законность и обоснованность принятого определения проверены в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2016 не имеется.

Согласно статье 71 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

Требования кредитора к должнику в соответствии со статьей 71 Закона о банкротстве, мотивированы неисполнением должником своих обязательств перед ним.

В соответствии с положениями Закона о банкротстве, регулирующими порядок установления требований кредиторов, кредиторы направляют свои требования к должнику в арбитражный суд с приложением судебного акта или иных документов, подтверждающих обоснованность этих требований.

В силу ч. 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Требования кредиторов вне зависимости от того, заявлены по ним возражения или нет, могут быть включены в реестр требований кредиторов только на основании определения суда после проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Суд первой инстанции, рассмотрев требования, признал их частично обоснованными.

Исследовав доводы и возражения лиц, участвующих в деле, и оценив представленные в дело доказательства: договоры на обеспечение тепловой энергией (мощностью) от 20.05.2013 N 740/ОГК-12/11-000288, договор аренды недвижимого имущества от 03.09.2012 N ОГК-12/12-000202, договор водоснабжения и водоотведения от 15.04.2013 N 6037/ОГК-12/12-000303, договор на отпуск холодной воды и прием (сброс) сточных вод от 20.05.2013 N 6038/ОГК-12/12-000304, договор теплоснабжения тепловой энергией в горячей воде при открытой системе горячего водоснабжения от 20.05.2013 N 739/ОГК-12/12-000302, договор аренды недвижимого имущества от 21.09.2012 N ОГК-12/12-000209, договор аренды недвижимого имущества от 29.09.2010 N ОГК6-06/10-0414, договор на оказание услуг по подаче вагонов, погрузочно-выгрузочным работам от 06.09.2012 N ОГК-12/12-000200, договор аренды недвижимого имущества от 19.11.2012 N ОГК-12/12-000208, договор теплоснабжения тепловой энергией в паре от 01.09.2014 N 750/22-12/14-351, договор теплоснабжения тепловой энергией в горячей воде от 05.02.2013 N ОГК-08/13, суд первой инстанции установил, что требования подлежат удовлетворению в части.

Доводы апелляционных жалоб не могут явиться основанием для отмены судебного акта, поскольку не подтверждены надлежащими доказательствами. В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По апелляционной жалобе ПАО "ОГК-2".

ПАО "ОГК-2" заявлены требования о включения в реестр требований кредиторов суммы неотработанного аванса по расторгнутому договору генерального подряда N 2-07 кс от 29.12.2007 года в размере 637 125 878,65 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на указанную сумму, в размере 9 928 544,94 руб.

Судом первой инстанции в составе общей суммы требований включена в реестр сумма неотработанного аванса в размере 605 617 666,19 руб. и проценты за пользование указанной суммой в размере 9 437 541,97 руб.

В апелляционной жалобе указывается на то, что судом первой инстанции не был учтен корректировочный акт N 2 от 13.01.2015 года, которым была уменьшена стоимость ранее принятых и оплаченных работ на 31 508 212,65 руб., в связи с этим, общая сумма неотработанного аванса полежала увеличению на 31 508 212,65 руб.; на указанную сумму также должны быть начислены проценты по ст. 395 ГК РФ.

Данные доводы отклоняются судом с учетом следующего. Корректировочный акт N 2 от 13.01.2015 не может быть принят в качестве доказательства изменения цены по договору генерального подряда от 29.12.2007 N 2-07 кс, поскольку в установочной части данного Корректировочного акта указано, что стороны пришли к соглашению об изменении определенных Этапов Работ, тогда как указанным документом вносятся изменения в существенные условия Договора генподряда в части цены, согласованной в приложении 4 к Договору генподряда (в редакции дополнительного соглашения N22 от 02.12.2014 года).

Со стороны АО "Группа Е4" Корректировочный акт был подписан руководителем филиала АО "Группа Е4" в г. Серове Аксеновым И.Э., действовавшим на основании доверенности N 151-14 от 01.01.2015.

Доверенность, выданная Аксенову И.Э., предусматривает, что поверенный уполномочен осуществлять оперативную деятельность филиала АО "Группа Е4" в г. Серов, с правом заключать, изменять и расторгать от имени общества следующие виды договоров на сумму, не превышающую 50 000 000 руб. (в т.ч. НДС): договоры подряда (субподряда), поставки (купли-продажи), возмездного оказания услуг, аренды, перевозки, хранения, энергоснабжения, теплоснабжения.

Исходя из буквального толкования указанных полномочий, Аксенов И.Э. не вправе вступать от имени общества в договорные отношения, изменять и прекращать их, если цена по договору превышает 50 000 000 руб.

В связи с тем, что цена по Договору генподряда составляет 18 288 678 323,19 руб. (приложение 4 к Договору генподряда в редакции дополнительного соглашения N 22 от 02.12.2014 года) Аксенов И.Э. вышел за пределы полномочий, предоставленных ему доверенностью.

Более того, к сфере компетенции поверенного, не был отнесен Договор генподряда. Как указано в доверенности, Аксенов И.Э. был уполномочен осуществлять лишь оперативную деятельность филиала АО "Группа Е4" в г. Серов, созданного для выполнения задач, связанных с исполнением обязательств по Договору генподряда. То есть, полномочия поверенного распространяются на совершение сделок, необходимых или связанных с исполнением Договора генподряда, но не на изменение самого Договора генподряда.

В соответствии с п. 9.2.1 Договора генподряда все изменения и дополнения к договору считаются действительными, если они оформлены в письменном виде и подписаны уполномоченными представителями сторон.

Согласно п. 1 ст. 183 ГК РФ при отсутствии полномочий действовать от имени другого лица или при превышении таких полномочий сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица, если только другое лицо (представляемый) впоследствии не одобрит данную сделку.

Должник указанную сделку Аксенова И.Э. не одобряет.

Условия Договора генподряда были согласованы в приложение 4 к Договору Генподряда в редакции дополнительного соглашения N 22 от 02.12.2014. При этом указанное дополнительное соглашение было подписано от имени АО "Группа Е4" Генераловым В.Н., действовавшим по доверенности от 01.01.2014 N010-14.

Согласно указанной доверенности, выданной Генералову В.Н., у него имелись полномочия заключать, изменять и расторгать договоры и соглашения с учетом ограничений, установленных Уставом общества.

Таким образом, у Генералова В.Н. имелись более широкие полномочия, чем у Аксенова И.Э., на совершение сделок от имени общества.

Кроме того, представитель АО "Группа Е4" пояснил, что практика взаимоотношений между АО "Группа Е4" и ПАО "ОГК-2" свидетельствует в пользу того, что дополнения, изменения к Договору генподряда подписываются лицами, имеющими должность не ниже вице-президента.

Таким образом, оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части по апелляционной жалобе ПАО "ОГК-2" у суда апелляционной инстанции не имеется.

По апелляционной жалобе АО "Группа Е4".

Из материалов дела следует, что ПАО "ОГК-2" (Заказчик) и АО "Группа Е4" (Генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007, предметом которого являлось строительство энергоблока N 9 Серовской ГРЭС (далее - Договор).

По результатам заключения мирового соглашения по делу N А63-3832/09-СЗ-1 8 сторонами подписано дополнительное соглашение к договору N 1 от 30.03.2010, которое регулирует основные условия договора.

Согласно пункту 2.1 Договора, Генподрядчик в сроки и порядке, предусмотренные договором, обязуется осуществить работы по строительству объекта - парогазового энергоблока единичной установленной мощностью не менее 400 МВт па площадке Филиала ОАО "ОГК-2" - Серовская ГРЭС, а Заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора.

Срок окончания строительства объекта перенесен дополнительным соглашением N 14 с 30.12.2013 г. до 02.07.2014 г. Новая дата окончания строительства предполагалась конечной и была названа должником в качестве даты завершения строительства объекта.

В связи с нарушениями сроков выполнения работ ПА О "ОГК-2" было направлено уведомление от 16.12.2014 N 01-903/25528 об одностороннем расторжении договора. Получение данного уведомления должником подтверждается отметкой должника о принятии (имеется в материалах дела).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.07.2015 по делу N А40-2956/15 с должника в пользу кредитора взысканы пени за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ по состоянию на 16.01.2015 (на дату расторжения договора генподряда) в сумме 338 659 814,12 руб., штраф за нарушение срока окончания строительства объекта по договору генподряда в сумме 430 076 129,03 руб.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.10.2015 производству по делу N А40-2956/15 было приостановлено.

Довод апелляционной жалобы о встречном неисполнении обязательств со стороны ПАО "ОГК-2" подлежит отклонению.

Должник указывал на отсутствие своей вины в просрочке выполнения работ по причине нарушения ПАО "ОГК-2" встречных обязательств по передаче технической документации, получения разрешения на строительство и авансированию работ.

Указанные доводы были предметом оценки суда первой инстанции и правомерно отклонены.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ. по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Изначальный срок окончания строительства объекта был перенесен пунктом 1 дополнительного соглашения N 14 с 30.12.2013 до 02.07,2014. Новая дата окончания строительства предполагалась конечной и была названа должником в качестве даты завершения строительства объекта. Перенос срока был направлен на полную компенсацию отставания от графика строительства объекта, возникшего до заключения дополнительного соглашения N 14.

Согласно приложению N 7 (График выдачи технической документации) к договору, в редакции дополнительного соглашения N 14 (имеется в материалах дела), учтена рабочая документация для производства работ по реализации инвестиционного проекта "Территория Серовской ГРЭС. Строительство энергоблоков N 9,10 (GUE-420) с выделением первого пускового комплекса - энергоблок ст. N 9" в согласованные сторонами сроки.

Надлежащее исполнение обязательств заказчика по выдаче технической документации подтверждается пунктом 1 дополнительного соглашения N 16 от 28.05.2014 к договору (имеется в материалах дела), где установлено, что генподрядчик подтверждает, что не имеет к заказчику каких-либо претензий, связанных с исполнением договора, а равно признает исполнение договора заказчиком, имеющее место на дату заключения дополнительного соглашения, надлежащим.

После подписания указанного дополнительного соглашения сроки выдачи некоторых позиций технической документации не были выдержаны но причине нарушения сроков предоставления исходных данных должником, согласованных сторонами в приложении N 11 к договору, поскольку без предоставления исходных данных подготовка соответствующей технической (рабочей) документации не представляется возможной. Б соответствии со ст. 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В порядке и сроки, установленные договором, работы должником не выполнены. Должник на день рассмотрения дела доказательств своевременного выполнения работ не представил. В действиях должника усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что не допускается ст. 310 ГК РФ.

Должник не предупреждал заказчика н не приостанавливал работы в связи с какими-либо нарушениями встречных обязательств Заказчика по договору.

В силу пункта 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на подобные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, АО "Группа Н4" не вправе ссылаться на нарушение ПАО "ОГК-2" встречных обязательств по договору подряда, поскольку общество не воспользовалось правом предоставленным пунктом 1 статьи 716 ГК РФ и пунктом 1 статьи 719 ГК РФ, и не уведомило заказчика о приостановлении выполнения работ, что согласуется с судебной практикой (постановления Арбитражного суда Московского округа от 16.02.2016 N Ф05-18908/2015 по делу N А40-4950/15, от 30.12.2014 N Ф05-14503/2014 по делу N А40-186081/13).

При таких обстоятельствах требование о применении к ответчику мер ответственности, установленных пунктами 7.1.4.2 (пени) и 7.1.4,5 (штраф) Договора правомерно.

Довод жалобы о неправильном расчете пени по статье 7,1,4.2 Договора подлежит отклонению.

Согласно пункту 7.1.4.2 Договора, при нарушении генподрядчиком сроков выполнения отдельных этапов работ, указанных в приложении N 3 к договору (Календарный план), более чем на 30 дней, за исключением этапа работ, по итогам выполнения которого законченный строительством объект передается заказчику, генподрядчик уплачивает заказчику пени в размере 0.07% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки.

Сумма пени по состоянию на 16.01.2015 (дату расторжения договора) с учетом применения статьи 333 ГК РФ и соразмерным уменьшением неустойки до двукратной ставки рефинансирования (16.5%) составляет- 338 659 814,12 руб. Соответствующий расчет был представлен ПАО "ОГК-2" в материалы дела, должником контррасчет не представлен.

Расчет неустойки был произведен исходя из сроков выполнения этапов работ, закрепленных в Приложении N За к Дополнительному соглашению N 14, в том числе по этапам NN 2.1.9.1, 2.1.24.117.1, указанных в апелляционной жалобе.

Каких-либо положений, отменяющих порядок и условия начисления неустойки за нарушение промежуточных этапов работ, дополнительное соглашение N 14 не содержит.

Таким образом, расчет, представленный ПАО "ОГК-2" является правильным и обоснованно был принят судом при расчете неустойки.

Довод о привлечении должника к двойной ответственности также подлежит отклонению.

Согласно пункту 7.1.4.5 Договора (в редакции пункта 11 Дополнительного соглашения N 14), генподрядчик в случае нарушения срока окончания строительства, указанного в пункте 2.5.2 договора, выплачивает заказчику штраф за каждый полный календарный месяц просрочки в следующем размере: за август 2014 года - 56 960 000 руб.; за сентябрь 2014]. - 68 010 000 руб.; за октябрь 2014 г. -39 570 000 руб.; за ноябрь 2014 г. - 39 570 000 руб.; за декабрь 2014 г. - 81 450 000 руб.; начиная с 01.01.2015 г. сумма ежемесячного штрафа за просрочку генподрядчиком срока окончания строительства объекта, указанного в пункте 2.5.2 договора, составляет 280 000 000 руб. за каждый полый календарный месяц просрочки. В случае, если просрочка составит неполный календарный месяц, то выплата штрафа производится пропорционально истекшему количеству дней в течение такого месяца. Максимальный штраф за просрочку срока окончания строительства объекта, указанного в пункте 2.5.2 договора, не может превышать 1 500 000 000 руб.

Штраф за период с августа 2014 года по 16 января 2015 года (дата расторжения договора) составил 430 076 129,03 руб. на основании пункта 7.1.4.5 Договора:

56 960 000 руб. (за август 2014 года) + 68 010 000 руб. (за сентябрь 2014 г.) + 39 570 000 руб. (за октябрь 2014 г.) + 39 570 000 руб. (за ноябрь 2014 г.) + 81 450 000 руб. (за декабрь 2014 г.) + 144 516 129,03 руб. (за период с 01.01.2015 по 16.01.2015: 280 000 000 / 31 дней * 16 дней) = 430 076 129,03 руб.

При начислении штрафных санкций должник не привлекается к двойной ответственности за нарушение одного и того же обязательства, поскольку взыскание пеней предусмотрено пунктом 7.1.4.2 Договора за нарушение сроков выполнения отдельных этапов работ, а взыскание штрафа установлено пунктом 7.1.4.5 Договора за нарушение срока окончания строительства.

В силу пункта 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Поскольку Договором была прямо предусмотрена ответственность за нарушение как конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ, взыскание пеней и штрафа является обоснованным и не свидетельствует о привлечении к двойной ответственности.

Таким образом, оснований для отмены судебного акта в обжалуемой части по апелляционной жалобе АО "Группа Е4" у суда апелляционной инстанции не имеется.

Определение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 10.02.2016 по делу N А40-171885/14 оставить без изменения, а апелляционные жалобы ПАО "ОГК-2", АО "Группа Е4" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Солопова

Судьи

С.А. Назарова В.Я. Голобородько