Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2017 г. N 09АП-63230/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 апреля 2017 г. N Ф05-1593/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 февраля 2017 г.

Дело N А40-171885/14

Резолютивная часть постановления объявлена 09 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, Т.Б. Красновой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания П.Ю. Гариным,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Связь-Строй-Сервис" на определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.01.2016 г.

по делу N А40-171885/14, вынесенное судьёй А.А. Сафроновой, о включении требований АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 2 836 319 руб. 26 коп. в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов должника; отказе в удовлетворении остальной части заявленного требования в деле о признании АО "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008) несостоятельным (банкротом),

В судебное заседание лица, участвующие в деле не явились.

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 28.01.2015 г. заявление ЗАО "Стальконструкция-В" о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008, ИНН 7720554943; 123610, г.Москва, наб.Краснопресненская, 12, подъезд 9) принято как заявление о вступлении в дело N А40-171885/2014 о банкротстве должника, рассмотрение данного заявления отложено до рассмотрения заявления ООО "Стройэнергосервис-Кубань", ООО "Торговый Дом "УНКОМТЕХ", ОАО "Монтажхимзащита", ЗАО "Завод "АтомСтройЭнерго" о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008, ИНН 7720554943; 123610, г.Москва, наб.Краснопресненская, 12, подъезд 9) по делу N А40-171885/2014.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 15.05.2015 г. назначено судебное заседание по проверке обоснованности требования ЗАО "Стальконструкция-В" к ОАО "Группа Е4" и рассмотрению вопроса о введении в отношении должника процедуры наблюдения.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 17.06.2015 г. произведена замена в порядке процессуального правопреемства заявителя по делу N А40-171885/2014 ЗАО "Стальконструкция-В" (ОГРН 1037700057845, ИНН 7707298264; 109052, г.Москва, ул.Верхняя Хохловка, д.39/47) на правопреемника ЗАО "Аксиома права" (ОГРН 1067746814409, ИНН 7727582361; 117624, г.Москва, ул.Скобелевская, д.1, к.6), в отношении должника ОАО "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008, ИНН 7720554943; 123610, г.Москва, наб.Краснопресненская, 12, подъезд 9) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Плотников А.В. Сообщение о введении в отношении должника процедуры наблюдения и утверждении временного управляющего опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 112 от 27.06.2015 г.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 29.01.2016 г. требование АО "Связь-Строй-Сервис" удовлетворить частично, включено требование АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 2 836 319,26 рублей задолженности в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Акционерного общества "Группа Е4". В удовлетворении остальной части заявленного требования отказано.

Не согласившись с определением суда, представитель АО "Связь-Строй-Сервис" обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-171885/2014-66-265 от 22.01.2016 г. отменить и рассмотреть вопрос по существу - включить в реестр требований кредиторов АО "Группа Е4" (ИНН 7720554943, ОГРН 1067746688008) требование АО "Связь-Строй-Сервис" (ИНН 5027049203 ОГРН 1025003212728) в размере 38 784 359,92 рубля с отнесением в третью очередь удовлетворения требований.

АО "Группа Е4" предоставило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.01.2016 г. по делу N А40-171885/2016 без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в п.26 даны разъяснения, согласно которым, в силу пп.3-5 ст.71 и пп.3-5 ст.100 Закона о банкротстве, проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В связи с изложенным при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению ч.3.1 ст.70 АПК РФ, согласно которой, обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (ч.3 ст.70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Согласно заявлению АО "Связь-Строй-Сервис", задолженность АО "Группа Е4" перед АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 38 784 359, 92 рублей возникла в результате неисполнения должником принятых на себя обязательств по договору подряда N ЧГРЭС/СМР-2013 от 26.08.2013 г., заключенного между АО "Связь-Строй-Сервис" и АО "Группа Е4".

Как следует из материалов дела, договором N ЧГРЭС/СМР-2013 от 26.08.2013 г. предусмотрено, что промежуточная сдача-приемка работ осуществляется путем подписания акта о приемке выполненных работ, а окончательная приемка оформляется сторонами путем подписания конечного акта о приемке выполненных работ и проведения взаимной сверки расчетов.

В соответствии со ст.753 ГК РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта.

Однако, в материалах дела отсутствуют доказательства сдачи-приемки выполненных работ, а именно, акты выполненных работ на сумму 7 920 983, 44 рублей.

В соответствии с п.6.11.2 договора, стоимость услуг генподряда, оказанных АО "Группа Е4" АО "Связь-Строй-Сервис", составляет 2% от стоимости работ, выполненных подрядчиком, согласно акту о приемке выполненных работ, оплата которых осуществляется путем зачета встречных требований на основании подписанного сторонами акта.

Расчет заявленных АО "Связь-Строй-Сервис" требований был произведен без учета данного положения.

Так, 2% от 188 159 000,75 рубля составляет 3 763 180,11 рубля, таким образом, стоимость услуг генподряда подлежит уменьшению на вышеуказанную сумму.

В соответствии с п.3 Постановления Пленума ВАС от 06.12.2013 г. N 88 "О начислении и уплате процентов по требованиям кредиторов при банкротстве", если на сумму основного требования до наступления срока его исполнения не начисляются по условиям обязательства проценты, то размер такого требования уменьшается на сумму процентов, исчисляемых за период с даты введения наблюдения до даты наступления согласованного срока исполнения обязательства исходя из учетной ставки банковского процента на дату введения наблюдения.

Из материалов дела следует, что КС-3 N 1-10 сумма в размере 7 920 983,44 рубля представляет собой сумму гарантийных удержаний, сформированных генподрядчиком в соответствии с пп.5.9, 8.2 договора. Гарантийные удержания представляют собой способ обеспечения обязательств подрядчика по договору в первую очередь в гарантийный период и подлежат уплате после выполнения всего объема работ по договору на основании счета при соблюдении одновременно следующих условий: подписания конечного акта о приемке выполненных работ, подписания сторонами акта сверки взаимных расчетов, предоставления подрядчиком банковской гарантии надлежащего исполнения договора в период гарантийного срока согласно п.8.4 договора.

Поскольку АО "Связь-Строй-Сервис" не были соблюдены вышеуказанные условия договора, гарантийные удержания подлежат уплате только по истечении гарантийного срока, который, в соответствии с п.6.9.5 договора, составляет 2 года с даты подписания генподрядчиком конечного акта о приемке выполненных работ.

Как следует из представленных в материалы дела документов, последние акты выполненных работ, отправленные заявителем в адрес АО "Группа Е4" письмом N 05/06/1 от 05.06.2015 г. получены генподрядчиком 08.06.2015 г., следовательно, гарантийный срок истекает 08.06.2017 г., и, следовательно, именно 08.06.2017 г. наступает срок выплаты указанных гарантийных удержаний.

С учетом изложенного, сумма гарантийных удержаний подлежит уменьшению на 1 321 484, 07 рублей.

В связи с чем, требования заявителя составляют 2 836 319, 26 рублей.

В материалы дела заявителем также не были представлены надлежащие доказательства сдачи - приемки выполненных работ на сумму 5 231 863, 86 рублей.

Кроме того, в материалах дела отсутствуют доказательства уведомления АО "Группа Е4" о завершении работ на вышеуказанную сумму и вызова его для участия в приемке.

Односторонние акты приемки указанных работ также не были представлены в материалы дела.

Подрядчик не вправе ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результат работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не сдавался, указанная правовая позиция изложена в Информационном письме N 51 Президиума ВАС.

Кроме того, указанные работы, как следует из материалов дела, подлежат оплате на основании подписанных актов по форме КС-2, справок по форме КС-3, при наличии отчетов об использовании материалов и оборудования заказчика и исполнительной документации, на основании счета и счета-фактуры. Вместе с тем, доказательства направления отчетов и исполнительной документации по работам на указанную сумму заявителем не представлены.

С учетом изложенного, сумма гарантийных удержаний, заявленная кредитором, в размере 5 231 863, 86 рублей подлежит уменьшению.

Кроме того, заявителем в материалы дела не представлены доказательства направления актов в адрес должника, а также отметки о том, что должник отказался от их подписания.

Также услуги по вывозу и размещению строительных отходов в размере 1 567 800 рублей не предусмотрены договором и технической документацией, поскольку выполнение данных услуг и возмещение расходов АО "Связь-Строй-Сервис" по вывозу и размещению строительных отходов договором предусмотрено не было.

В соответствии с п.10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договорам подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать их оплаты и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Ввиду указанных обстоятельств, сумма требований в размере 1 567 800 рублей удовлетворению не подлежит.

Кроме того, в материалы дела не представлены надлежащие доказательства поставки продукции стоимостью 24 063 712, 62 рублей в соответствии с условиями дополнительного соглашения N 4 от 14.08.2014 г. к договору.

Так, в соответствии с п.2.2.1 дополнительного соглашения N 5, подрядчик обязался поставить продукцию в полном объеме партиями по адресу: 162510, Вологодская область, п.Кадай, ул.Промышленная, д.2, осуществить работы по разгрузке продукции в указанном месте назначения. Датой поставки продукции является дата подписания генподрядчиком акта приемки продукции на складе генподрядчика, расположенном в месте назначения, а также товарной накладной по форме ТОРГ-12. Поставляемая продукция должна быть обеспечена сертификатами, свидетельствами о проверке.

Согласно п.2.4.2 договора, оплата поставленной продукции производится при предоставлении подрядчиком оригинала счета на оплату, оригинала счет-фактуры, копий отгрузочных документов, в том числе сертификатов качества, первичных документов, включая товарную накладную по форме ТОРГ-12, товарно-транспортную накладную по форме N 1-Т (CMR), акт приемки-передачи продукции.

В материалы дела представлены только товарные накладные по форме ТОРГ-12 N 20 от 31.07.2014 г., N 21 от 31.07.2014 г., что не соответствует условиям заключенного договора.

В связи с изложенными обстоятельствами, реальность перемещения продукции на сумму 24 063 712, 62 рублей по накладным по форме ТОРГ-12 не подтверждена.

Товарные накладные ТОРГ-12 не могут в данном случае являться доказательствами реальности поставки, поскольку не отражают информацию о перемещении товара. Иные приемно-сдаточные документы, которые бы обладали полной информацией, предусмотренные формой, заявителем не представлены.

Ввиду отсутствия передачи продукции по акту приема-передачи, право собственности на нее к АО "Группа Е4" не перешло, следовательно отсутствуют основания для ее оплаты.

Таким образом, в материалы дела представлены достаточные доказательства в подтверждение обоснованности суммы заявленного требования в размере 2 836 319,26 рублей.

Доказательства исполнения должником обязательств по погашению задолженности перед АО "Связь-Строй-Сервис" не представлены.

Требование АО "Связь-Строй-Сервис" в размере 2 836 319,26 рубля задолженности не является текущим по смыслу п.1 ст.5 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку обязательства возникли до даты принятия заявления о признании АО "Группа Е4" банкротом (12.11.2014 г.).

Требование АО "Связь-Строй-Сервис" было заявлено в срок, предусмотренный ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Срок на предъявление возражений относительно требований кредиторов АО "Группа Е4" истек 12.08.2015 г., следовательно процессуальных препятствий для рассмотрения требования АО "Связь-Строй-Сервис" не имелось.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого определения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 29.01.2016 г. по делу N А40-171885/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "Связь-Строй-Сервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов Т.Б. Краснова