Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 сентября 2018 г. N 09АП-36999/18

г. Москва

12 сентября 2018 г.

Дело N А40-171885/14

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей В.С. Гарипова, С.А. Назаровой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.Ю. Троян,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Т Плюс"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2018 года по делу N А40-171885/14, принятое судьей Сафроновой А.А.

по заявлению конкурсного управляющего АО "Группа Е4" Вышегородцева И.А. о признании недействительными сделок: заявления о зачете встречных требований N 5 оформленного уведомлением N ДО 07-1696и от 24.12.2014 г., заявление о зачете встречных требований N1 оформленного уведомлением N ДО-07-1698и от 24.12.2014 г., заявление о зачете встречных требований N 3 оформленного уведомлением N ДО-07-1700и от 24.12.2014 г. и применения последствий недействительности сделок

по делу о несостоятельности (банкротстве) АО "Группа Е4"

при участии в судебном заседании:

от ПАО "Т Плюс" - Морозов В.А., дов. от 03.03.2018, Чураева И.А., дов. от 24.10.2017,

от конкурсного управляющего АО "Группа Е4" - Анисимов В.Л., по дов. от 27.10.2017

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 г. (дата оглашения резолютивной части) должник Открытого акционерного общества "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008, ИНН 7720554943; 123610, г. Москва, наб. Краснопресненская, 12, подъезд 9) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Вышегородцев Игорь Алексеевич (ИНН 366200846743, запись N 963 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 394019, г. Воронеж, а/я 7), являющийся членом Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство Объединение арбитражных управляющих "Авангард" (адрес: 105062, г.Москва, ул. Макаренко, д.5, стр.1а, пом.1 к.8,9,10).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 215 от 19.11.2016 г.

В Арбитражный суд г. Москвы поступило заявление конкурсного управляющего АО "Группа Е4" Вышегородцева И.А. о признании недействительными сделок: заявления о зачете встречных требований N 5 оформленного уведомлением N ДО 07-1696и от 24.12.2014 г., заявление о зачете встречных требований N1 оформленного уведомлением N ДО-07-1698и от 24.12.2014 г., заявление о зачете встречных требований N 3 оформленного уведомлением N ДО-07-1700и от 24.12.2014 г. и применения последствий недействительности сделок.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 28.05.2018 заявление конкурсного управляющего удовлетворено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ПАО "Т Плюс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное определением суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

Представитель ПАО "Т Плюс" в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель конкурсного управляющего АО "Группа Е4" в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по доводам отзыва.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд считает обжалуемое определение подлежащим отмене.

В соответствии с п.1 ст. 61.8. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

Между ОАО "Группа Е4" (подрядчик) и ОАО "ТГК-5" (заказчик) был заключен договор подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. в редакции дополнительного соглашения N 3 от 06.04.2012 г., согласно условиям которого подрядчик должен был выполнить работы по реконструкции Ижевской ТЭЦ-1 с применением ПГУ в соответствии с Техническим Заданием, содержащимся в Приложении N 1 к данному договору.

Между ОАО "Группа Е4" (подрядчик) и ОАО "ТГК-9" (заказчик) был заключен договор подряда N 2011-044-ОСН от 18.04.2011 г. в редакции дополнительного соглашения N 10 от 01.11.2013 г., согласно условиям которого подрядчик должен был выполнить работы по строительству Новоберезниковской ТЭЦ в составе двух моноблоков ПГУ-115 и пиковопусковой котельной (200Гкалл/ч).

Впоследствии ОАО "ТГК-5" и ОАО "ТГК-9" были ликвидированы путем присоединения к ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания", в подтверждение чего в материалы дела представлен лист записи Единого государственного реестра юридических лиц от 01.12.2014 г.

Уведомлениями N ДО-07-1700и от 24.12.2014 г., N ДО-07-1699и от 24.12.2014 г., N ДО-07-1696и от 24.12.2014 г. ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" уведомило подрядчика об отказе в одностороннем порядке от исполнения договора подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. с даты (момента) получения подрядчиком данного уведомления и потребовало возврата суммы незачтенного (непогашенного) авансового платежа в общем размере 240 146 133,90 рублей.

Копия указанных уведомлений представлена в материалы дела. Согласно отметке ОАО "Группа Е4" на указанном уведомлении, оно получено должником 24.12.2014 г.

24.12.2014 г., входящий N 1696 должником ОАО "Группа Е4" было получено заявление ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" N 5 от 24.12.2014 г., согласно которому заказчик, руководствуясь ст. 410 ГК РФ, в одностороннем порядке заявил о зачете встречных денежных требований по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. заказчика к подрядчику по возврату авансового платежа в размере 217 737 871,73 рублей и подрядчика к заказчику по оплате выполненных работ в размере 217 737 871,73 рублей на сумму в размере 217 737 871,73 рублей, указав, что зачет встречных денежных требований считается состоявшимся с момента получения другой стороной заявления о зачете. В результате произведенного зачета обязательство заказчика по оплате выполненных подрядчиком работ по договору подряда прекратилось зачетом полностью; обязательство подрядчика по возврату суммы авансового платежа по договору подряда прекратилось в части на сумму 217 737 871,73 рублей; сумма авансового платежа, подлежащего возврату подрядчиком в связи с расторжением договора подряда N 2010-309- ОСН от 29.12.2010 г. составила 217 737 871,73 рублей.

24.12.2014 г., входящий N 1698 должником ОАО "Группа Е4" было получено заявление ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" N 1 от 24.12.2014 г., согласно которому заказчик, руководствуясь ст. 410 ГК РФ, в одностороннем порядке заявил о зачете встречных денежных требований по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. и договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. на сумму в размере 33 940 137,22 рублей, указав, что зачет встречных денежных требований считается состоявшимся с момента получения другой стороной заявления о зачете. В результате произведенного зачета общая сумма обязательств заказчика по выплате суммы окончательного расчета по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. считается уменьшенной на сумму в размере 33 940 137,22 рублей и составляет 33 940 137,22 рублей, а обязательство подрядчика по возврату суммы авансового платежа по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. прекращается зачетом полностью.

24.12.2014 г., входящий N 1700 должником ОАО "Группа Е4" было получено заявление ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" N 3 от 24.12.2014 г., согласно которому заказчик, руководствуясь ст. 410 ГК РФ, в одностороннем порядке заявил о зачете встречных денежных требований по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. и договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. на сумму в размере 42 234,18 рублей, указав, что зачет встречных денежных требований считается состоявшимся с момента получения другой стороной заявления о зачете. В результате произведенного зачета общая сумма обязательств заказчика по выплате суммы окончательного расчета по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. считается уменьшенной на сумму в размере 42 234,18 рублей и составляет 42 234,18 рублей, а обязательство подрядчика по возврату суммы авансового платежа по договору подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 г. прекращается зачетом полностью.

29.05.2015 г. ОАО "Волжская территориальная генерирующая компания" изменило наименование на ПАО "Т ПЛЮС".

Копии указанных заявлений с отметками ОАО "Группа Е4" о получении имеются в материалах дела

При этом, в период проведения оспариваемых зачетов взаимных требований уже было принято заявление о признании несостоятельным (банкротом) ОАО "Группа Е4", возбуждено производство по делу N А40-171885/2014-66-265 (12.11.2014 г.).

Как указывает конкурсный управляющий должника, оспариваемые сделки повлекли за собой оказание предпочтения одному из кредиторов - ПАО "Т ПЛЮС" перед другими кредиторами должника в отношении требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки.

В соответствии с п. 1 ст. 61.1. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

При этом согласно разъяснениям, изложенным в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь ввиду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий. Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, предпочтение может иметь место и в иных случаях, кроме содержащихся в этом перечне.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования, установив, что в период, когда уже было принято к производству заявление о признании АО "Группа Е4" несостоятельным (банкротом), ПАО "Т Плюс" были совершены односторонние сделки зачетов. Данные зачеты могут быть оспорены по правилам ст.61.3 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции посчитал, что совершение зачетов повлекло оказание предпочтения ПАО "Т Плюс" перед другими кредиторами и нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов.

Однако Арбитражным судом г.Москвы не было учтено, по уведомлениям N 1,3 от 24.11.14 между сторонами подсчитано сальдо взаимных предоставлений Сторон по Договору (оплат Заказчика и работ Подрядчика).

Фактически спорными уведомлениями Заказчик сообщил Должнику (Подрядчику) об изменении назначения платежа по ранее оплаченному Заказчиком авансу и необходимости его учета в счет оплаты фактически выполненных работ (указал на необходимость принятия аванса, оплаченного за одни работы, не выполненных по факту, в счет оплаты иных, фактически выполненных работ).

Сумма, в отношении которой Конкурсный управляющий указал на проведение зачета, является частью перечисленного Должнику и впоследствии освоенного им аванса, т.е. представляет собой плату за выполненные работы.

Уведомления ПАО "Т Плюс" N 1, 3 от 24.11.2014 г. являются лишь юридически значимыми сообщениями (ст.165.1 ГК РФ) о свершившемся Факте исполнения обязательства Заказчика по оплате работ, которая должны была состояться по факту их выполнения, за счет ранее выплаченного и не освоенного Подрядчиком аванса, а не сделками зачета в смысле ст.410 ГК РФ.

Учет денежных средств, оплаченных авансом, в счет оплаты по факту выполненных и принятых работ осуществлен в рамках одного и того же договора.

Указанные действия осуществлены Заказчиком в соответствии с условиями договора подряда N 2010-309-ОСН от 29.12.2010 на реконструкцию объекта "Ижевская ТЭЦ-1" (т.1, л.д.13-116):

Пункт 5.8

"Заказчик имеет право заявить требование Подрядчику о возврате авансового платежа или его части при наличии одного или нескольких из следующих оснований: а) в случае нарушения Подрядчиком сроков выполнения Этапов работ... более чем на 60 дней... Подрядчик обязан вернуть авансовый платеж за минусом погашенного (зачтенного) авансового платежа...". (т.1л.д. 44)

Пункт 20.8.4

"Если сумма платежей, причитающихся Подрядчику, превышает сумму денежных средств, поступивших от Заказчика к Подрядчику, Заказчик в течение 45 дней с даты подписания Сторонами Акта сверки взаиморасчетов уплатит Подрядчику сумму, составляющую разницу между двумя указанными величинами. Если сумма денежных средств, поступивших от Заказчика Подрядчику, превышает сумму платежей, причитающихся Подрядчику, то последний вернет Заказчику излишек денежных средств, в порядке, установленном п 6.8 Договора", (т.1, л.д. 66);

В определении от 12 марта 2018 г. N 305-ЭС17-17564 Верховный суд Российской Федерации в аналогичной ситуации указал, что "Приведенное условие, относящееся к порядку расчетов, не могло быть квалифицировано как зачет требований заказчика против требований подрядчика в рамках одного и того же договора подряда (статья 410 Гражданского кодекса)".

Сторонами подписан Акт сверки взаимных расчетов N 1849 от 30.11.14г. {т.14, л.д. 54-56), в котором спорный аванс на сумму 33 982 371,40 руб. учтен при определении Подрядчиком задолженности Заказчика за выполненные работы (вместо 280 367 282,31 руб., указано 246 384 710,92 руб., сумма 33 982 371,4 руб. учтена Подрядчиком в качестве оплаты по Договору).

Обоснованность доводов ПАО "Т Плюс" подтверждается позицией Верховного суда РФ, изложенной в определении от 12 марта 2018 г. N 305-ЭС17-17564 было указано, что обязательства Подрядчика по возврату аванса прекращаются надлежащим исполнением путем прекращения обязательств Заказчика по выплате Подрядчику гарантийного удержания (как части платежа) за выполненные работы на аналогичную сумму.

Признание судом недействительным подсчета, сальдо, подводящего итог финансовым обязанностям Заказчика, повлечет повторную оплату работ и неосновательное обогащение Подрядчика.

Таким образом, подведение итогов, "сальдирование" по Договору путем направления уведомлений ПАО "Т Плюс" N 1, 3 от 24.11.2014 г. не может влечь оказание предпочтения ПАО "Т Плюс" перед другими кредиторами и нарушение очередности удовлетворения требований кредиторов.

Относительно уведомления N 5 (прекращение обязательств АО "Группа Е4" по уплате неустойки в размере 217 737 871,73 руб. и ПАО "Т Плюс" по уплате окончательного расчета в размере 217 737 871,73 руб., том 3, лл-141-142) суд апелляционной инстанции полагает, что между сторонами произошло прекращение обязательств надлежащим исполнением (ч.1 ст.408 ГК РФ).

Согласно п. 4.1.4 Договора (договор подряда - том 6, лд.74-107), в соответствии с которым: "Заказчик имеет право удержать и обратить в свою пользу любые суммы, которые Подрядчик обязан уплатить Заказчику..., включая неустойки из любых сумм..., включая сумму окончательного платежа. С момента получения Подрядчиком такого письменного уведомления от Заказчика, соответствующее обязательство Подрядчика перед Заказчиком является прекращенным исполнением, а сумма, причитающаяся Подрядчику, уменьшена на сумму удержания".

Согласно п.4.10 Договора, в соответствии с которым оплата окончательного платежа поставлена под условие отсутствия претензий к Подрядчику по качеству и срокам выполнения обязательств (п.1 ст.157 ГК РФ): "Заказчик производит окончательный расчет за все выполненные работы по строительству Объекта в размере 5 % от стоимости всех фактически выполненных Этапов работ при отсутствии претензий и требований со стороны Заказчика по качеству и срокам исполнения обязательств, предусмотренных Договором".

Подрядчиком были нарушены сроки выполнения работ, в связи с чем, Заказчиком была направлена претензия от 27.01.14г. с требованием об оплате неустойки в соответствии с п.15.8 Договора в размере 909 млн. руб. (том 3, л.д. 148-152) (стоимость договора - 6,5 млрд. руб.). Сумма неустойки установлена судебным актом, вступившим в силу (том 14, л.д.123 -131). В связи с неоплатой Подрядчиком неустойки по претензии, сумма 217 737 871,73 руб. была удержана Заказчиком из окончательного расчета.

Таким образом, прекращение договора подряда не изменяет установленного порядка расчетов между сторонами, и порождает необходимость соотнесения взаимных предоставлений сторон по этому договору и определения завершающей обязанности одной стороны в отношении другой (с учетом согласованных сторонами сроков оплаты).

При банкротстве подрядчика действия, направленные на установление сальдо взаимных предоставлений по прекращенному договору подряда, не являются сделкой, противоречащей правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в этом случае отсутствует такой квалифицирующий признак как получение заказчиком предпочтения.

Таким образом, определение суда первой инстанции подлежит отмене, а заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 28 мая 2018 года по делу N А40-171885/14 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО "Группа Е4" Вышегородцева И.А. о признании недействительными сделок: заявления о зачете встречных требований N 5 оформленного уведомлением N ДО 07-1696и от 24.12.2014 г., заявление о зачете встречных требований N1 оформленного уведомлением N ДО-07-1698и от 24.12.2014 г., заявление о зачете встречных требований N 3 оформленного уведомлением N ДО-07-1700и от 24.12.2014 г. и применения последствий недействительности сделок отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

В.С. Гарипов С.А. Назарова