Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2019 г. N 09АП-64835/19

г. Москва

11 декабря 2019 г.

N А40-171885/14

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 декабря 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей Р.Г. Нагаева, В.С. Гарипова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.О. Зориной,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника - Вышегородцева И.А. на определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2019 года по делу N А40-171885/14, принятое судьей А.А. Сафроновой, по заявлению конкурсного управляющего должника - Вышегородцева И.А. о признании недействительной сделкой - зачет встречных требований, произведенный заявлением от 30.10.2014 г., совершенный письмами N 01-601/22284 от 06.11.2014 г., N 01-601/22129 от 30.10.2014 г. и применении последствий недействительности указанной сделки по делу о признании несостоятельным (банкротом) АО "Группа Е4"

при участии в судебном заседании:

от ПАО "ОГК-2" в лице представителя Чалого М.А. - Ковылин А.Л. по дов. от 16.01.2019

от к/у АО "Группа Е4" - Грязнов Д.А. по дов. от 29.12.2018

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 г. (дата оглашения резолютивной части) должник Открытого акционерного общества "Группа Е4" (ОГРН 1067746688008, ИНН 7720554943; 123610, г. Москва, наб. Краснопресненская, 12, подъезд 9) признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утвержден Вышегородцев Игорь Алексеевич (ИНН 366200846743, запись N 963 в сводном государственном реестре арбитражных управляющих; адрес для направления корреспонденции: 394019, г. Воронеж, а/я 7), являющийся членом Саморегулируемой организации Некоммерческое партнерство Объединение арбитражных управляющих "Авангард" (адрес: 105062, г.Москва, ул. Макаренко, д.5, стр.1а, пом.1 к.8,9,10).

Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 215 от 19.11.2016 г.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2018 г. заявление конкурсного управляющего АО "Группа Е4" Вышегородцева Игоря Алексеевича об оспаривании сделки удовлетворено; признан недействительным зачет встречных требований между ПАО "ОГК-2" и АО "Группа Е4", оформленный заявлением от 30 октября 2014 года, совершенный письмами N 01-601/22129 от 30.10.2014 года, N 01-601/22284 от 06.11.2014 года; применены последствия недействительности сделки в виде восстановления задолженности ПАО "ОГК-2" перед АО "Группа Е4" в размере 13 066 330,87 рублей по оплате строительно-монтажных работ на основании Договора генерального подряда от 29 декабря 2007 года N2-07 кс, восстановления задолженности АО "Группа Е4" перед ПАО "ОГК-2" в сумме 13 066 330,87 рублей по договорам займа от 29.05.2014 г. N22-01/14-408, N 22-01/14-409; взыскано с ПАО "ОГК-2" в пользу АО "Группа Е4" 6 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2018 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2018 г. оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 26.12.2018 г. определение Арбитражного суда города Москвы от 04.05.2018 г. и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.07.2018 г. отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение.

Определением Арбитражного суда города Москвы суда от 23.09.2019 г. отказано в удовлетворении заявления конкурсного управляющего АО "Группа Е4" Вышегородцева И.А. о признании недействительной сделки, а именно: зачета встречных требований, произведенного заявлением от 30 октября 2014 г., совершенного письмами N 01-601/22284 от 06.11.2014 г., N 01-601/22129 от 30.10.2014 г. и применении последствий недействительности сделки в виде восстановления задолженности ПАО "ОГК-2" перед ОАО "Группа Е4" по оплате строительно-монтажных работ на основании договора генерального подряда от 29.12.2007 г. N 2-07 кс в общей сумме 13 066 330 руб. 87 коп.

Не согласившись с определением суда, конкурсного управляющего должника - Вышегородцев И.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил определение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, удовлетворив заявленные требования.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылался на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего должника поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ПАО "ОГК-2" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, и просил оспариваемое определение оставить без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени ее рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ) информация о времени и месте судебного заседания была опубликована на официальном интернет-сайте http://kad.arbitr.ru.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 267, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, выслушав доводы представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения определения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации, в силу следующих обстоятельств.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с п.1 ст. 61.8. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

Как указывает конкурсный управляющий должника в поданном заявлении, письмом исходящий N 01-601/22129 от 30.10.2014 (входящий N 9154 от 30.10.2014 года) ПАО "ОГК-2" уведомило АО "Группа Е-4" о зачете взаимных требований в одностороннем порядке в порядке ст.410 ГК РФ.

ПАО ОАО "ОГК-2" подтвердило имеющуюся задолженность перед ОАО "Группа Е4" по оплате строительно-монтажных работ на основании Договора генерального подряда от 29 декабря 2007 года N 2-07 кс, принятых в составе: счет-фактуры N E4DE4D0002372 от 29.08.2014 и акта формы КС-3 N26 от 29.08.2014 на сумму 23 253 048 руб. 88 коп., в том числе НДС (18%) 3 547 075 руб. 27 коп.; счет-фактуры NE4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акта формы КС-3 N28 от 29.09.2014 на сумму 52 972 213 руб. 27 коп., в том числе НДС (18%) 8 080 507 руб. 11 коп.; счет-фактуры NE4DE4D0002570 от 24.09.2014 и акта формы КС-3 N27 от 24.09.2014 на сумму 89 289 767,39 рублей, в том числе НДС (18%) 13 620 472 руб. 95 коп.

Общая сумма неисполненных денежных обязательств перед ОАО "Группа Е4" по вышеуказанным счетам-фактурам составляла 165 515 029 руб. 54 коп., в том числе НДС (18 %) в размере 25 248 055 руб. 33 коп.

Этим же письмом ПАО "ОГК-2" произвело зачет встречных однородных требований в следующем порядке: сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в размере 5 851 693 руб. 52 коп., зачтена по счет-фактуре N E4DE4D0002372 от 29.08.2014 и акту формы КС-3 Х°26 от 29.08.2014 в размере 5 851 693 руб. 52 коп., в том числе НДС (18%) 892 631,21 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за август 2014 года, платежа в адрес ОАО "Электроцентромонтаж" в размере 24 677 395 руб. 75 коп., в том числе НДС (18%) 3 764 348 руб. 50 коп.

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-408 в размере 4 505 048 руб. 31 коп., зачтена по счет-фактуре N E4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акту формы КС-3 Х°28 от 29.09.2014 в размере 4 505 048 руб. 31 коп., в том числе НДС (18%) 687 210,76 рублей, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО "Раритет" в размере 214 637 руб. 35 коп., в том числе НДС (18%) 1 100 537,90 рублей;

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 N 22-01/14-409 в размере 494 951 руб. 69 коп., зачтена по счет-фактуре N E4DE4D0002584 от 29.09.2014 и акту формы КС-3 N 28 от 29.09.2014 в размере 494 951 руб. 69 коп., в том числе НДС (18%) 75 501 руб. 11 коп., в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО "Раритет" в размере 7 214 637 руб. 35 коп., в том числе НДС (18%) 1 100 537 руб. 90 коп.;

Сумма процентов по договору займа от 29.05.2014 Ха 22-01/14-409 в размере 2 214 637 руб. 35 коп., зачтена по счет-фактуры N E4DE4D0002570 от 24.09.2014 и акта формы КС-3 Ха27 от 24.09.2014 в размере 2 214 637 руб. 35 коп., в том числе НДС (18%) 337 826 руб. 04 коп, в счет планируемого в соответствии с реестром платежей за сентябрь 2014 года, платежа в адрес ООО "ПромСтроййнвест" в размере 3 326 200 руб., в том числе НДС (18%) 507 386 руб. 45 коп. Общая сумма зачтенных требований составила 13 066 330 руб. 87 коп.

В результате проведенного зачета от 30.10.2014 года, произошло уменьшение размера имущества должника, могущее привести к частичной утрате возможности кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника за счет его имущества.

Требования ПАО "ОГК-2" к должнику, погашенные в результате указанного взаимозачета возникли до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве) должника, в соответствии с уведомлением о зачете, были зачтены требования ПАО "ОГК-2" по неуплаченным процентам за третий квартал (июль, август, сентябрь) 2014 года по договору займа N 22-01/14-408 от 29.05.2014 в сумме 10 356 741 руб. 83 коп. и по договору займа N 22-01/14-409 в сумме 2 709 589 руб. 04 коп. 2014 года.

По мнению конкурсного управляющего должника, после возбуждения в отношении Должника АО "Группа Е4" дела о банкротстве ПАО "ОГК-2" получило удовлетворение своих требований к должнику в размере 13 066 330 руб. 87 коп. за счет денежных средств, принадлежащих Должнику.

Как указывает конкурсный управляющий должника, оспариваемые сделки повлекли за собой оказание предпочтения одному из кредиторов ПАО "ОГК-2" перед другими кредиторами должника в отношении требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки.

В соответствии с п. 1 ст. 61.1. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника, могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, а также по основаниям и в порядке, которые указаны в настоящем Федеральном законе.

В соответствии с п. 1 ст. 61.3. ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

При этом согласно разъяснениям, изложенным в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь ввиду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий. Кроме того, поскольку данный перечень является открытым, перечне.

Как указывает ПАО "ОГК-2" в представленном отзыве, пунктом 3.2.3.1. договора генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007, заключенного между должником и ПАО "ОГК-2", стороны предусмотрели, что расчет за фактически выполненные работы, принятые заказчиком по актам сдачи-приемки, осуществляется за вычетом ранее уплаченных платежей.

Пунктами 1.3. и 8.2. договора займа N 22-01/14-408 от 29.05.2014, а также пунктами 1.4. и 8.2. договора займа N 22-01/14-409 от 29.05.2014, стороны предусмотрели возможность зачета встречных требований в случае возникновения обязательств ПАО "ОГК-2" по оплате работ по договору генерального подряда N2-07кс от 29.12.2007 (пункт договора подряда 3.2.4. "Порядок расчетов и платежей").

Также по условиям указанных договоров предоставление займов является целевым и направлено на исполнение обязательств АО "Группа Е4" по договору генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 10.02.2016 по делу N А40-171885/2014 установлен факт расторжения договора генерального подряда N2-07кс от 29.12.2007 на основании уведомления ПАО "ОГК-2" от 16.12.2014 N 01-903/25528.

При направлении в адрес АО "Группа Е4" оспариваемых уведомлений о зачете на общую сумму 13 066 330 руб. 87 коп. ПАО "ОГК-2" ссылалось на зачет по наступившим обязательствам по оплате работ, выполненных должником и принятых заказчиком по договору N 2-07кс от 29.12.2007 согласно актам по форме КС-3 N 26 от 29.08.2014 на сумму 5 851 693 руб. 52 коп., N 27 от 24.09.2014 на сумму 2 214 637 руб. 35 коп., N 28 от 29.09.2014 на сумму 5 000 000 руб.

Апелляционный суд полагает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что в настоящем споре имели место действия, направленные на установление сложившегося в пользу заказчика сальдо взаимных предоставлений. Апелляционный суд полагает, что такое условие не относится к порядку расчетов и может быть квалифицировано в качестве зачета, поскольку прекращаются обязательства по разным договорам - договору подряда и договору займа.

Вместе с тем апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, с учетом указаний суд кассационной инстанции о том, что данные сделки были совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени. К таким сделкам, в частности, с учетом всех обстоятельств дела могут быть отнесены платежи по длящимся обязательствам (возврат очередной части кредита в соответствии с графиком, уплата ежемесячной арендной платы, выплата заработной платы, оплата коммунальных услуг, платежи за услуги сотовой связи и Интернет, уплата налогов и т.п.). Не могут быть, по общему правилу, отнесены к таким сделкам платеж со значительной просрочкой, предоставление отступного, а также не обоснованный разумными экономическими причинами досрочный возврат кредита. Совершение сделки в сфере, отнесенной к основным видам деятельности должника в соответствии с его учредительными документами, само по себе не является достаточным для признания ее совершенной в процессе его обычной хозяйственной деятельности (пункт 14 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

Апелляционный суд учитывает, что оба договора: как Договор генерального подряда, так и договоры займа, прямо предусматривали возможность расчетов путем проведения зачета встречных однородных требований, что предоставленные займы носили целевой характер для исполнения обязательств заемщика перед контрагентами с целью исполнения обязательств по Договору генерального подряда N 2-07 кс от 29.12.2007 года, при этом размер погашенных обязательств не превышает одного процента стоимости активов должника.

Сумма сделок не превышала установленное пунктом 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве значение - один процент от стоимости активов должника.

Возможность применения положений п. 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве в отношении зачетов встречных однородных требований, произведенных в период подозрительности п. 2 статьи 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" подтверждена в Определении Верховного суда РФ от 23.11.2018 года N 309-ЭС18-12312 (2), в Определении Верховного суда РФ от 12 ноября 2018 г. N 304-ЭС16-17384 (14).

Положения пункта 2 статьи 61.4 Закона о банкротстве содержат прямой запрет на оспаривание на основании статьи 61.3 названного Закона такой сделки, цена которой не превышает одного процента стоимости активов должника, и которая совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника.

При рассмотрении дела судом первой инстанции были правильно учтены письма должника о зачете встречных требований от 28.10.2014 N 64/исх-0554, от 23.10.2014 N АА/2054, от 22.10.2014 N АА/2041 первоначально направленные от АО "Группа Е4" в адрес ПАО "ОГК-2" с просьбой провести зачет требований по оплате выполненных работ на сумму 13 066 330 руб. 87 коп.

В свою очередь, оспариваемый конкурсным управляющим зачет по письму ПАО "ОГК-2" от 06.11.2014 N 01-601/22284 является ответом на предложёние ОА "Группа~Е4" о проведении зачета, указанном в письме от 28.10.2014 N64/исх-0554.

Таким образом, инициатором проведения спорного зачета в рамках договора генерального подряда N 2-07кс от 29.12.2007 выступало АО "Группа Е4", согласно писем должника о зачете встречных требований от 28.10.2014 N 64/исх-0554, от 23.10.2014 N АА/2054, от 22.10.2014 N АА/2041.

При направлении в адрес АО "Группа Е4" оспариваемых уведомлений о зачете на общую сумму 13 066 330 руб. 87 коп. ПАО "ОГК-2" ссылалось на письмо АО "Группа Е4" от 28.10.2014 N 64/исх-0554 о зачете по наступившим обязательствам по оплате работ, выполненных должником и принятых заказчиком по договору N 2-07кс от 29.12.2007 согласно актам по форме КС-3 N 26 от 29.08.2014 на сумму 5 851 693 руб. 52 коп., N 27 от 24.09.2014 на сумму 2 214 637 руб. 35 коп., N 28 от 29.09.2014 на сумму 5 000 000 руб.

Более того, оспариваемая сделка не привела к уменьшению конкурсной массы должника, поскольку определением суда по настоящему делу от 10.02.2016 в реестр требований кредиторов включены требования ПАО "ОГК-2" в размере суммы неотработанного аванса по договору генерального подряда N 2-07кс на 605 617 666 руб. 19 коп., которая является разницей между стоимостью выполненных работ и суммой полученных должником денежных средств.

Доводы апелляционной жалобы направлены на переоценку обжалуемого определения, вынесенного судом с учетом указаний Арбитражного суда Московского округа при направлении дела на новое рассмотрение, в котором суд первой инстанции дал надлежащую оценку обстоятельствам дела, исходя из представленных в материалы дела доказательств, с учетом правовых позиций Верховного Суда Российской Федерации о применении положений Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)".

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает определение суда первой инстанции обоснованным, соответствующим нормам материального права и фактическим обстоятельствам дела, в связи с чем, не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23 сентября 2019 года по делу N А40-171885/14 оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего должника - Вышегородцева И.А. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Р.Г. Нагаев В.С. Гарипов