Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2021 г. N 09АП-19063/21 по делу N А40-69663/2017

г. Москва

ГАРАНТ: Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 5 октября 2021 г. N Ф05-12840/19 настоящее постановление отменено

23 июля 2021 г.

Дело N А40-69663/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 июля 2021 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи А.Н. Григорьева,

судей И.М. Клеандрова, В.С, Гарипова

при ведении протокола секретарем судебного заседания Я.А. Алибековым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Магомедова З.Г. на определение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2021 г. по делу N А40-69663/17, вынесенное судьей Д.В. Сулиевой, о взыскании с Кочетова Вячеслава Викторовича, Магомедова Зиявудина Гаджиевича и Магомедова Магомеда Гаджиевича 73 773 444, 17 руб., взыскании с Оревкова Александра Борисовича, Магомедова Зиявудина Гаджиевича и Магомедова Магомеда Гаджиевича 33 569 055, 34 руб.,

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ОАО "ГлобалЭлектроСервис"

при участии в судебном заседании:

от к/у ОАО "ГлобалЭлектроСервис" - Прудкова З.А. дов. от 26.04.2021

от ГК "АСВ"- Громов В.Ю. дов от 28.12.2020

от Магомедова З.Г. - Афанасьев Е.Д. дов. от 21.09.2020

от ПАО "БАНК УРАЛСИБ" - Вавилычев Д.Е. дов от 25.12.2020

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2019 (резолютивная часть решения объявлена 01.11.2019) ОАО "ГлобалЭлектроСервис" (105082, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ФРИДРИХА ЭНГЕЛЬСА, 75, СТР.3, ОГРН: 5077746862804, Дата присвоения ОГРН: 01.06.2007, ИНН: 7717591053) признан несостоятельным (банкротом). В отношении ОАО "ГлобалЭлектроСервис" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-69663/17-18-99 от 03.03.2021 (резолютивная часть объявлена 15.02.2021) заявление и.о. конкурсного управляющего ОАО "ГлобалЭлектроСервис" о взыскании убытков удовлетворено, с Кочетова В.В.. Магомедова З.Г. и Магомедова М.Г. взыскано 73 773 444.17 рублей, а также взыскано 33 569 055.34 рублей с Оревкова А.Б.. Магомедова З.Г. и Магомедова М.Г. (далее -обжалуемое определение).

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Магомедов З.Г. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил указанное определение суда первой инстанции отменить.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель Магомедова З.Г. поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить, представитель конкурсного управляющего, и кредиторы возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей лиц участвующих в деле, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции между должником и ООО "РосСетьЭнерго" были заключены два договора, а именно:

1) Договор N П-8899/320-2015 от 13.07.2015. в соответствии с условиями которого ООО "РосСетьЭнерго" (Подрядчик) обязался выполнить предусмотренные договором работы, а должник (Заказчик) обязался указанные работы принять и оплатить.

2) Договор N П-9968/260-2016 от 25.07.2015, в соответствии с условиями которого ООО "РосСетьЭнерго" (Поставщик) обязался поставить должнику (Покупателю) согласованные сторонами товары, а должник обязался указанные товары принять и оплатить.

Предъявляя требование о взыскании с Ответчиков убытков, конкурсный управляющий утверждал, что осуществленные должником в пользу ООО "РосСетьЭнерго" платежи в период с 01.09.2015 по 31.10.2016 на общую сумму 107 342 499.51 рублей с указанием в их назначении на указанные выше договоры были сделаны в пользу аффилированного с должником лица, в отсутствие какого-либо встречного предоставления со стороны контрагента (т.е. работы, по утверждению заявителя, фактически не выполнены, товары не поставлены) и при наличии конфликта интересов контролирующих должника лиц.

С указанными доводами согласился суд первой инстанции, указав, что:

1) Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2020 года по обособленному спору в рамках дела о банкротстве должника соответствующие платежи признаны подозрительными сделками;

2) Выполнение ООО "РосСетьЭнерго" работ носило характер внутрикорпоративного финансирования;

3) Определением Арбитражного суда г. Москвы от 20.03.2020 года по делу о банкротстве должника ООО "РосСетьЭнерго" было отказано во включении в реестр, в том числе в связи с мнимостью указанных выше договоров, отсутствием доказательств реальности правоотношений.

В ходе судебного заседания в суде апелляционной инстанции установлено, что в оределении от 20.03.2020 года Арбитражный суд г. Москвы отказал ООО "РосСетьЭнерго" во включении в реестр требования, основанного на договоре подряда N П-8899/320-2015 от 13.07.2015. не в связи с тем, что оно было основано на мнимой сделке, а в связи с пропуском заявителем срока исковой давности, о котором заявил конкурсный управляющий должника.

Как следует из указанного определения, ООО "РосСетьЭнерго" просило включить в реестр требований кредиторов задолженность по договору N П-8899/320-2015 от 13.07.2015 в размере 24 207 854.16 рублей и договору займа N Ф-8972/610-2015 от 13.08.2015 в размере 2 000 000 рублей.

Выводы суда о мнимости были сделаны исключительно в отношении договора займа (который не является основанием требований конкурсного управляющего в настоящем споре). Упоминание о мнимом характере взаимоотношений должника и ООО "РосСетьЭнерго" по договору подряда в Определении от 20.03.2020 не содержится, т.к. ООО "РосСетьЭнерго" было представлено подтверждающие выполнение работ документы.

В частности, в Определении установлено, что "ООО "РосСетьЭнерго" были выполнены работы на сумму 155 969 799,46 рублей, что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, оформленными за период с 10.09.2015 по 11.11.2016." - стр.3 Определения.

Таким образом, выводы суда первой инстанции по настоящему делу о том, что указанным Определением была установлена мнимость отношений сторон по договору N П-8899/320-2015 от 13.07.2015 противоречат тексту указанного определения.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 01.06.2020 платежи должника в пользу ООО "РосСетьЭнерго" были признаны недействительными сделками (п.2 ст.61.2 Закона о банкротстве).

Вместе с тем, судом первой инстанции не учтено следующее.

При рассмотрении заявления конкурсного управляющего должника о признании платежей, совершенных в счет оплаты по Договору N П-8899/320-2015, недействительными. суд не исследовал и не давал какую-либо оценку первичным документам, подтверждающим факт выполнения работ по указанному договору, которые не были представлены ООО "РосСетьЭнерго" ввиду неявки в судебное заседание.

Ни один из ответчиков при рассмотрении данного обособленного спора не участвовал, в связи с чем, в соответствии с буквальным смыслом ч.2 ст.61 АПК РФ обстоятельства совершения соответствующей сделки подлежат оценке судом на общих основаниях. При этом по результатам оценки представленных в рамках настоящего обособленного спора доказательств суд первой инстанции вправе был прийти к иным выводам, в том числе о реальности и эквивалентности отношений сторон по Договору N П-8899/320-2015 (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 23.01.2017 N307-ЭС15-19016 по делу N А56-12248/2013).

Доказательства реального выполнения работ, представлены в рамках настоящего обособленного спора (доказательства отсутствия убытков).

В мотивировочной части обжалуемого определения суд первой инстанции указал, что "материалы настоящего обособленного спора также не содержат доказательств реального выполнения работ по договору" (стр.11 обжалуемого Определения).

Однако обстоятельства фактического выполнения ООО "РосСетьЭнерго" работ по соответствующим договорам, а также документы, подтверждающие реальность и эквивалентность отношений сторон по договорам, по которым были осуществлены платежи, - были соответственно указаны и приобщены в отзыве Магомедова З.Г. на исковое заявление и ходатайстве о приобщении доказательств от 11.02.2021 года.

О реальности исполнения Договора и, как следствие, выполнения работ, в том числе на оплаченную сумму, свидетельствуют следующие общедоступные данные.

Договоры N П-8899/320-2015 от 13.02.2015 года и N П-9668/260-2016 заключены во исполнение обязательств должника по Договору N П-7841/322-2014 от 21.11.2014 г.. заключенным между ОАО "РАО Энергетические системы Востока" и должником, что следует как из текста самих договоров, так и из выписки из Протокола конкурсной комиссии N РАО-75/ОК-ВП от 06.11.2014.

На основании указанного протокола. 21.11.2014 по итогам тендера между ОАО "РАО Энергетические системы Востока" и ОАО "ГлобалЭлектроСервис" заключен Договор N П-7841/322-2014 "Схема выдачи электрической мощности Якутской ГРЭС-2" на сумму 1 649 943 350,18 рублей с учетом НДС (далее - Договор N П-7841/322-2014).

Выполнение работ ОАО "ГлобалЭлектроСервис" по договору N П-7841/322-2014 подтверждается следующей общедоступной информацией.

В рамках дела о банкротстве ОАО "ГлобалЭлектроСервис" конкурсный управляющий обращался с заявлениями об оспаривании платежей, совершенных ОАО "РАО Энергетические системы Востока" в счет погашения задолженности по договору N П-7841/322-2014 на основании распорядительных писем ОАО "ГлобалЭлектроСервис" (Определения Арбитражного суда г. Москвы по делу А40-69663/17-18-99 "Б" от 14.08.2020, от 22.09.2020. от 23.09.2020. от 19.10.2020. от 03.11.2020).

Презентация Группы РусГидро для инвестиционной сессии по итогам 2015 года. В разделе "Реализация проектов по внеплощадочным объектам генерирующих объектов, строящихся в рамках Соглашения о предоставлении бюджетных инвестиций между Минэкономразвития России. Минэнерго России, ПАО "Сбербанк" и ПАО "РусГидро" от 14.12.2012 года" по проекту "Схема выдачи электрической мощности Якутской ГРЭС-2" указано, что строительство происходит на основании Договора N П-7841/322-2014 от 17.11.2014 с ОАО "ГлобалЭлектроСервис", стоимость договора- 1 632,60 млн. руб. с НДС.

Также установлено, что в рамках Договора N 11-7841/322-2014 выполняются работы по установке свай (установлено 83 %), монтажу ростверков (выполнено 77 %), работы по сборке опор на линиях (собрано 91 %; установлено 65 %), заземлению опор (выполнено 50 %), подвеске провода (выполнен 51 %); провод и грозотрос поставлен на площадку строительства в полном объеме.

Презентация "Выполнение инвестиционной программы Холдинга ПАО "РАО ЭС Востока" за 1 полугодие 2016 год", подготовленная в сентябре 2016. В разделе "Статус работ по схеме выдачи мощности и технологического присоединения вне границ балансовой принадлежности Якутской ГРЭС-2 (в рамках инвестиционной программы ПАО "РАО ЭС Востока") указано, что заключен договор генерального подряда N П-7841/322-2014 от 21.11.2014 с ОАО "ГлобалЭлектроСервис". Срок окончания работ по договору - 31.05.2016. График строительства синхронизирован со сроками строительства Якутской ГРЭС-2 с учетом переноса срока ввода на 2016 г.

Аудиторское заключение о бухгалтерской (финансовой) отчетности публичного акционерного общества "РАО Энергетические системы Востока" по итогам деятельности за 2016 год.

Судебные споры по заявлению конкурсного управляющего ОАО "ГлобалЭлектроСервис" о взыскании задолженности с АО "РАО Энергетические системы Востока" в Арбитражном суде Хабаровского края (дела N А73-15765/2020. N А73-11534/2020).

Кроме того, по запросу Магомедова З.Г. конкурсный управляющий ООО "РосСетьЭнерго" предоставил первичные документы, подтверждающие реальное выполнение работ по договору подряда - акты КС-2 и КС-3, счета фактуры, журналы отчета об израсходованных материалах, журналы учета выполненных работ.

Все указанные документы были представлены Магомедовым З.Г. в материалы дела с ходатайством о приобщении доказательств от 11.02.2021.

Суд первой инстанции не дал какой-либо оценки указанным доводам и документам.

Выводы суда о внутрикорпоративном финансировании должника посредством выполнения ООО "РосСетьЭнерго" являются несостоятельными и противоречат ранее сделанным им выводам о мнимом характере сделок.

Внутрикорпоративное финансирование отсутствует, поскольку должник получил от ООО "РосСетьЭнерго" выполнение работ не безвозмездно, а в обмен на эквивалентное данным работам встречное предоставление (в виде денежных средств).

Суд необоснованно сослался на п.4 "Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц", поскольку в нем идет речь о таком варианте компенсационного финансирования, когда должнику предоставляется какой-либо товар, но при этом к нему не предъявляется требование о выплате за него денежных средств.

Более того, в п.4 указанного Обзора указано, что разумным поведением, от которого отклоняется поведение в виде отсрочки платежа, было бы передача товара на условиях "поставка против платежа". В настоящем споре именно такое поведение было осуществлено между должником и ООО "РосСетьЭнерго" - "работы против платежа".

Следовательно, в указанной части выводы суда первой инстанции основаны на неверном толковании норм материального права.

Из указанного Обзора также следует, что компенсационное финансирование не является правонарушением, так как влечет лишь понижение в очередности удовлетворения требований аффилированного кредитора.

Суд первой инстанции также не учел, что заключение договоров и факт оплаты аффилированному лицу выполненных работ, был осуществлен в целях исполнения должником своих обязательств по Договору N П-7841/322-2014 от 21.11.2014 г. перед ОАО "РАО Энергетические системы Востока".

Должник в любом бы случае должен был бы выполнить работы в части, выполненной ООО "РосСетьЭнерго". При этом как при непосредственном выполнении работ, так и при привлечении субподрядчиков - должник бы нес расходы на их оплату: либо на оплату труда собственной рабочей силы, аренду специализированной строительной техники, закупку материалов и т.д., либо на оплату работы субподрядчиков.

Судом не установлено, что при привлечении к выполнению работ неаффилированного лица или при их непосредственном выполнении, размер произведенных должником расходов был бы меньше. В действующем законодательстве отсутствует запрет на привлечение генподрядчиком аффилированных с ним лиц в качестве субподрядчиков для исполнения государственного контракта.

С учетом вышеизложенного, у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о том, что осуществленные платежи причинил обществу убытки. Выводы суда носят абстрактный характер и сделаны без оценки представленных Магомедовым З.Г. доказательств и без приведения мотивов, по которым суд посчитал возможным отклонить его доводы о реальном выполнении работ.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции сторонами представлены дополнительные доказательства.

В частности конкурсным управляющим представлены документы в обоснование своих доводов о том, что работы, которые были выполнены ООО "РосСетьЭнерго", в действительности были выполнены другими подрядными организациями (стр.10 отзыва на апелляционную жалобу).

Ответчиком представлены доказательства опровергающие данные доводы.

В целях полного и всестороннего исследования обстоятельств дела судом апелляционной инстанции приобщены дополнительные доказательства, представленные обеими сторонами к материалам дела.

Конкурсным управляющим представлены акты выполненных работ от 6 подрядчиков, работавших на объекте.

По мнению конкурсного управляющего, из акта приемки выполненных работ от 20.10.2015 N 1, подписанного должником и ООО "Дальэнергострой-Восток", следует, что указанный субподрядчик осуществил установку фундаментов, сборку и установку опор N 40-58 на участке Двухцепная Якутская ВЛ 110 кВ Якутская ГРЭС-2 Табага; а согласно акту о приемке выполненных работ от 05.10.2016 N 13 ООО "Механизированная колонна N 57" осуществило установку фундаментов, сборку и установку опор N 75-100 на этом же участке (стр.10 отзыва).

Согласно п.1 ст.706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из смысла названной правовой нормы следует, что возможность привлечения подрядчиком для выполнения работ иных лиц предполагается, если в договоре не установлена обязанность подрядчика выполнить эту работу лично.

Материалы настоящего обособленного спора не содержат доказательств того, что в договоре N П-7841/322-2014 от 21.11.2014 года, заключенном между должником и ОАО "РАО "Энергетические системы Востока", содержались ограничения права должника на привлечение к выполнению работ субподрядчиков. Более того, сам факт привлечения, как минимум, семи подрядчиков для выполнения работ свидетельствует о том, что должник вправе был их привлечь.

Представленные конкурсным управляющим документы не свидетельствуют о тождественности работ, выполненных ООО "РосСетьЭнерго" и работ, выполненных другими подрядчиками".

Какое-либо совпадение в указанных работах отсутствует. Указанные доводы Магомедова З.Г. подтверждаются заключением специалиста N 05-07/1/ЭТД от 05.07.2021.

В результате проведенных исследований экспертом было установлено, что в связи с тем, что представленные конкурсным управляющим в актах КС-2 и КС-3 работы, выполненные ООО "Дальэнергострой-Восток", ООО "СтройТехБурение", ООО "Север", ООО "МонолитСтрой", ООО "Капитал", ООО "Механизированной колонной N 57" и ООО "Фирмой СтройСервис" представлены не в полном объеме, а отсутствие договорной и исполнительной документации является нарушением требований СП 48.13330.2019 "Организация строительства", в части пунктов 5.5,9.17 и Постановления Российского Статистического Агентства от 11 ноября 1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" в части пункта 1, то определить в полной мере, в соответствии с требованиями действующей нормативно-технической документации, тождественность работ, выполненных ООО "Дальэнергострой-Восток", ООО "СтройТехБурение", ООО "Север", ООО "МонолитСтрой", ООО "Капитал", ООО "Механизированной колонной N 57" и ООО "Фирмой СтройСервис", и работ, выполненных ООО "РосСетьЭнерго", не представляется возможным.

Вместе с тем, экспертом, на основании имеющейся представленной документации и проведенного анализа представленных документов, было установлено следующее:

- ООО "Дальэнергострой-Восток": не представлена копия Акта о приемке выполненных работ N 3 от 20.02.2015 года (по форме КС-2): определить виды, объем и стоимость выполненных работ по Справке о стоимости выполненных работ N 3 от 20.02.2015 года, (по форме КС-3), не представляется возможным. Также не представлены договорная документация и исполнительная документация в полном объеме: отсутствуют N КС-6а "Журналы учета выполненных работ". Соответственно, определить тождественность выполненных работ ООО "Дальэнергострой-Восток" с работами, выполненными ООО "РосСетьЭнерго" в полной мере не представляется возможным. Тождественности по установке фундаментов опор N 40-58, сборкой опор 40-49, установкой опор N 40-49, заземлением опор N 40-50, N 50-58, подвеской опор N 39-62, указанных в исполнительной документации ООО "Дальэнергострой-Восток" (копия Акта о приемке выполненных работ N 1 от 20.10.2015 года, (по форме КС-2), копия Акта о приемке выполненных работ N 2 от 20.10.2015 года, (по форме КС-2), с исполнительной документацией ООО "РосСетьЭнерго", нет.

- ООО "СтройТехБурение": определить виды, объем и их стоимость выполненных работ по Справке о стоимости выполненных работ N 1 от 30.06.2015 года, (по форме КС-3), не представляется возможным, вследствие отсутствия Акта о приемке выполненных работ N 1 от 30.06.2015 года (по форме КС-2). Также не представлены договорная документация и исполнительная документация в полном объеме: отсутствуют N КС-6а "Журналы учета выполненных работ". Соответственно, определить тождественность выполненных работ ООО "СтройТехБурение"с работами, выполненными ООО "РосСетьЭнерго",не представляется возможным.

- ООО "Фирма СтройСервис": определить виды, объем и их стоимость выполненных работ по Справке о стоимости выполненных работ N 1 от 10.09.2015 года, (по форме КС-3), не представляется возможным, вследствие отсутствия Акта о приемке выполненных работ N 1 от 10.09.2015 года (по форме КС-2). Также не представлены договорная документация и исполнительная документация в полном объеме: отсутствуют N КС-6а "Журналы учета выполненных работ". Соответственно, определить тождественность выполненных работ ООО "Фирма СтройСервис" с работами, выполненными ООО "РосСетьЭнерго", не представляется возможным;

- ООО "Механизированная колонна N 57": не представлена копии Актов о приемке выполненных работ N 14 от 10.11.2016 года (по форме КС-2), N 17 от 25.01.2017 года (по форме КС-2): определить виды, объем и стоимость выполненных работ по Справкам о стоимости выполненных работ N 14 от 10.11.2016 года (по форме КС-3), N 17 от 25.01.2017 года (по форме КС-3), не представляется возможным, соответственно, определить тождественность выполненных работ ООО "Механизированная колонна N 57" с работами, выполненными ООО "РосСетьЭнерго", не представляется возможным.

С учетом положений ст. 15. ст.53 и ст.53.1 ГК РФ, а также Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", в предмет доказывания по настоящему спору входит следующая совокупность обстоятельств:

1) противоправный характер действий Ответчиков, т.е. имело ли место недобросовестное и неразумное исполнение Ответчиками вмененных им обязанностей, в чем конкретно оно выразилось (в нарушении какой обязанности, в каком конкретно действии);

2) сумма имущественного ущерба для должника;

3) причинно-следственная связь между действиями Ответчиков и наступившим ущербом.

4) наличие вины Ответчиков в причинении вреда.

Апелляционный суд приходит к выводу, что, суд первой инстанции не установил соответствующие обстоятельства, совокупность которых была бы необходима и достаточна для взыскания с убытков с ответчиков, связи с чем, обжалуемое определение подлежит отмене, и в удовлетворении заявления следует отказать.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2021 г. по делу N А40-69663/17 отменить.

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего о взыскании убытков - отказать в полном объеме.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

И.М. Клеандров В.С. Гарипов