Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2019 г. N 07АП-6943/18

город Томск

27 ноября 2019 г.

Дело N А45-10393/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудряшевой Е.В.,

судей Усаниной Н.А.,

Фроловой Н.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузьминой В.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы арбитражного управляющего Капустникова Сергея Александровича (N 07АП-6943/2018 (73)), АО "Альфа Банк" (N 07АП-6943/2018 (74)) на определение от 30.09.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-10393/2017 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (ОГРН 1045402463831, ИНН 5406277570, адрес регистрации - 630559, Новосибирская область, Новосибирский район, р.п. Кольцово, 12а) по жалобам общества с ограниченной ответственностью "НСК Холди", ООО "Компания Холидей" на действия (бездействия) арбитражного управляющего должника.

В судебном заседании приняли участие:

от конкурсного кредитора ООО "НСК Холди": Субачев Р.В. (доверенность от 14.03.2019, удостоверение адвоката);

от арбитражного управляющего Капустникова С.А.: Чмыхов А.В. (доверенность от 15.11.2019, диплом);

от АО "Альфа Банк": Шлыкова Д.А. (доверенность от 21.10.2019, диплом);

от ООО "Грос Ритейл": Даровских Д.А. (доверенность от 05.07.2019, диплом);

от АО "Газпромбанк": Вязов Е.Л. (доверенность от 29.04.2019, диплом).

Суд

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (далее, ООО "Компания Холидей", должник) общество с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" (жалобы от 04.02.2019 вх. 17279 и от 26.02.2019 вх. 34897), общество с ограниченной ответственностью "НСК Холди" (жалоба от 05.04.2019 вх. 62784, от 05.04.2019 вх. 62795) обратились с жалобами на действия (бездействия) арбитражного управляющего должника Капустникова Сергея Александровича.

Определением от 12.04.2019 в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные жалобы объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением от 30.09.2019 Арбитражного суда Новосибирской области (резолютивная часть объявлена 24.09.2019) производство по жалобам ООО "Компания Холидей" на действия (бездействия) арбитражного управляющего должника прекращено. Жалобы конкурсного кредитора ООО "НСК Холди" на действия временного управляющего ООО "Компания Холидей" Капустникова С.А. удовлетворены, признаны незаконными действия (бездействие) временного управляющего ООО "Компания Холидей" Капустникова С.А., выразившиеся в ненадлежащем исполнении обязанностей при проведении анализа финансового состояния должника и составлении по его результатам итогового документа, не отвечающего требованиям Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", а также правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2004 N 367, при подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" и составлении по его результатам итогового документа, не отвечающего требованиям Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", Временным правилам проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, а также правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2004 N 367.

Этим же определением суд отстранил Капустникова С.А. от исполнения обязанностей исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО "Компания Холидей" и назначил судебное заседание по вопросу об утверждении конкурсного управляющего должником ООО "Компания Холидей".

С вынесенным определением не согласились арбитражный управляющий Капустников С.А., АО "Альфа Банк", в апелляционных жалобах просят его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать ООО "НСК Холди" в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционных жалоб, с учетом дополнения, представленного арбитражным управляющим, заявители указывают, что судом не учтено решение от 07.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленное в силе постановлением от 27.05.2019 Седьмого арбитражного апелляционного суда, которым ООО "Компания Холидей" признано банкротом, принято, в том числе на основании анализа финансового состояния от 15.01.2019, подготовленного временным управляющим Капустниковым С.А. в процедуре наблюдения. По убеждению заявителей жалоб, данное решение от 07.03.2019 является преюдициальным при рассмотрении настоящего обособленного спора, и при рассмотрении вопроса о введения следующей процедуры банкротства суд по тем же доводам и по тем же доказательствам пришел к прямо противоположным выводам. Заявители полагают, что обжалование ООО "НСК Холди" действий (бездействия) временного управляющего по проведению финансового анализа не может повлечь восстановления прав, которые оно считает нарушенными; факт нарушения прав ООО "НСК Холди" вменяемыми управляющими действиями (бездействием), не установлен. Заявители считают, что довод кредитора о недостоверности информации в анализе финансового состояния должника и заключении о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" опровергается судебной практикой. Поскольку ООО "НСК Холди" контролируется бывшим генеральным директором ООО "Компания Холидей" Скороходовым Н.А., кредитор не был лишен возможности получить всю необходимую и достоверную информацию и документацию, проанализировав сделки и так далее.

По убеждению заявителей жалоб, обращение с настоящими требованиями на действия (бездействие) арбитражного управляющего не преследует цели восстановления нарушенных прав кредитора, а направлено исключительно на создание процессуальных условий для уклонения Скороходова Н.А., являющегося бывшим директором должника, от несения наказания по статье 196 Уголовного кодекса Российской Федерации за преднамеренное банкротство ООО "Компания Холидей". Суд первой инстанции в оспариваемом судебном акте не дал никакой оценки тому обстоятельству, что после открытия конкурсного производства 07.03.2019, получения Капустниковым С.А. полного доступа к документации должника, в анализ финансового состояния были внесены дополнения, содержащие поквартальный анализ коэффициентов, а также сделано заключение об отсутствии возможности применения реабилитационной процедуры, полностью подтверждены первоначальные выводы анализа финансового состояния на 15.01.2019 по установленным коэффицентам и сделанным на их основе выводам, а также того обстоятельства, что 05.09.2019 и 12.09.2019 были поданы дополнения к анализу сделок и заключению о наличии признаков преднамеренного банкротства от 15.01.2019, по результатам которых часть сделок была исключена из перечня, а многочисленные сделки должника по перечислению фирмам-однодневкам денежных средств за якобы поставки продукции на сотни миллионов рублей, сделки должника с аффилированными лицами по фиктивным операциям с недвижимостью на миллиарды рублей, добавлены в перечень сделок к оспариванию. При этом судом не учтено, что представленные позднее дополнения не были оспорены кредитором. Учитывая изложенное, заявители жалобы считают, что, вопреки выводам суда, в действиях Капустникова O.A. отсутствуют нарушения требований Закона о банкротстве.

Апелляционная жалоба мотивирована несоответствием фактическим обстоятельствам вывода суда о привлечении временным управляющим для анализа финансового состояния должника и сделок аудитора, и оплаты его услуг за счет средств кредитора - АО "Альфа-Банк", поскольку анализ финансового состояния должника и сделок проведен лично Капустниковым O.A. 15.01.2019, а аудитор привлечен для иных целей. Кроме того, оплата услуг аудитора заявителем по делу о банкротстве была обусловлена отсутствием у должника денежных средств и согласием Банка на осуществление соответствующих расходов. Ссылка суда на неосуществление временным управляющим поквартального анализа коэффициентов в анализе финансового состояния должника, не свидетельствует о незаконности его действий и недостоверности сведений, изложенных в анализе финансового состояния должника. При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) временного управляющего, судом допущено нарушение норм процессуального права, выразившееся в не рассмотрении заявленного Капустниковым С.А. ходатайства о назначении судебно-экономической (бухгалтерской) экспертизы, заявленного 06, 13, 24.09.2019. ООО "НСК Холди" зная, что в мае и сентябре 2019 года после получения доступа к документации должника, осуществлен дополнительный анализ коэффициентов и сделок, все коэффициенты были пересчитаны поквартально, показатели приведены в соответствие, не оспарил фактически уточненный анализ. Заявители жалоб не согласны с выводом суда, что неучет временным управляющим разницы между остаточной стоимостью недвижимости и ценой реализации при анализе финансового состояния и сделок должника ввел кредитора и суд в заблуждение и лишил возможности принятия решения о восстановлении платежеспособности. Оценивая довод кредитора о неисполнении временным управляющим требований по анализу безубыточной деятельности, а также определению точки безубыточности, суд необоснованно не принял во внимание, что данные экономические показатели может рассчитать только лицо, обладающее специальными познаниями.

От ООО "НСК Холди" на основании статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании представлен для приобщения отзыв на апелляционную жалобу Банка, который принят судом апелляционной инстанции в качестве письменной позиции по делу.

В судебном заседании представители арбитражного управляющего Капустникова С.А., АО "Альфа Банк" апелляционные жалобы поддержали по основаниям, изложенным в них. Арбитражный управляющий заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, подтверждающих соответствие подготовленных временным управляющим документов всем необходимым требованиям действующего законодательства, а именно: рецензии ООО "РКТ" от 10.10.2019 (по договору на оказание услуг от 16.09.2019). Представитель ООО "НСК Холди" возражал против удовлетворения апелляционных жалоб, в том числе по доводам, изложенным в письменной позиции. ООО "НСК Холди", ссылаясь на несостоятельность доводов, изложенных в апелляционных жалобах, просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представители ООО "Грос Ритейл", АО "Газпромбанк" в судебном заседании с апелляционными жалобами также не согласились, полагая определение суда законным и обоснованным. Возражали против приобщения к материалам дела дополнительно представленных документов.

Иные лица, участвующие в рамках обособленного спора в деле о банкротстве, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы рассмотрены в их отсутствие.

В соответствии с частями 5, 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Исходя из доводов апелляционной жалобы, арбитражный управляющий Капустников С.А., АО "Альфа Банк" обжалуют определение суда первой инстанции в части удовлетворения жалоб кредитора и ходатайства об отстранении арбитражного управляющего.

Поскольку арбитражный управляющий Капустников С.А., АО "Альфа Банк", а также иные лица не настаивают на пересмотре всего судебного акта в целом, определение суда проверяется в пределах доводов, изложенных в апелляционных жалобах.

Рассмотрев вопрос о возможности приобщения к материалам дела дополнительных документов, представленных арбитражным управляющим, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции полагает недопустимым и не отвечающим принципам равноправия сторон и состязательности арбитражного процесса действия стороны по сбору новых доказательств после вынесения обжалуемого решения.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает приобщение представленных арбитражным управляющим документов к материалам дела и их оценка на стадии рассмотрения дела в апелляционном суде не соответствующим условиям применения части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, представленные документы составлены после вынесения обжалуемого судебного акта, что также препятствует принятию данных документов в качестве доказательства по делу, поскольку его наличие не может влиять на законность принятого судом первой инстанции определения.

В этой связи апелляционная коллегия отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства, указанные выше документы возвращены заявителю в судебном заседании, что также отражено в протоколе судебного заседания.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, письменной позиции ООО "НСК Холди", проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда первой инстанции, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта в части признания обоснованными жалоб конкурсного кредитора ООО "НСК Холди" на действия временного управляющего ООО "Компания Холидей" Капустникова С.А., а также удовлетворения ходатайства об отстранении от исполнения обязанностей исполняющего обязанности конкурсного управляющего ООО "Компания Холидей" Капустникова С.А.

Суд первой инстанции, удовлетворяя жалобы кредитора ООО "НСК Холди" на действия (бездействие) Капустникова С.А., исходил из доказанности заявителем совокупности условий, предусмотренных статьей 60 Закона о банкротстве и, как следствие, наличия правовых оснований для отстранения управляющего от занимаемой должности в деле о несостоятельности (банкротстве) должника.

Суд апелляционной инстанции, разрешая спор и повторно оценив представленные в дело доказательства по правилам главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел следующим выводам.

Согласно положениям статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 32 Закона о банкротстве дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Статьей 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов кредиторов путем обжалования конкретных действий (бездействия) арбитражного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- или факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- или факта несоответствия этих действий требованиям разумности;

- или факта несоответствия этих действий требованиям добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены те или иные права и законные интересы подателя жалобы.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Учитывая существование объективно обусловленной повышенной конфликтности между заинтересованными лицами в отношениях, связанных с институтом банкротства, возложение на арбитражного управляющего соответствующей обязанности в числе прочего означает, что он как профессиональный антикризисный менеджер в ситуации неопределенности правового регулирования должен действовать исходя из баланса объективно противопоставленных интересов вовлеченных в процесс несостоятельности лиц с учетом заложенных в действующих нормах права ценностных ориентиров, предопределяющих цели законодательного регулирования.

Именно с этой позиции суд в дальнейшем должен оценивать поведение управляющего при поступлении соответствующей жалобы на его действия (бездействие).

При оценке правомерности действий (бездействия) арбитражного управляющего главным критерием выступает их согласованность с основной целью конкурсного производства как ликвидационной процедуры, заключающейся в максимальном экономическом эффекте при удовлетворении требований кредиторов должника, достигаемом путем обеспечения баланса между затратами на проведение процедуры конкурсного производства (как финансовыми, так и временными) и ожидаемыми последствиями в виде размера удовлетворенных требований.

При этом для удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего, как указано выше, необходимо установить не только несоответствие этих действий (бездействия) законодательству, но и нарушение ими прав и законных интересов кредиторов должника, что должно быть доказано заявителем жалобы.

Обращаясь в арбитражный суд с настоящими жалобами, ООО "НСК Холди" ссылается на ненадлежащее исполнение Капустниковым С.А. обязанностей:

- при проведении анализа финансового состояния должника и составлении по его результатам итогового документа, не отвечающего требованиям Закона о банкротстве, а также правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367;

- при подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" и составлении по его результатам итогового документа, не отвечающего требованиям Закона о банкротстве, Временным правилам проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, а также правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2004 N 367.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд пришел к выводу, что материалами дела подтверждается наличие оснований для удовлетворения жалобы и отстранения арбитражного управляющего.

Повторно давая оценку доводам ООО "НСК Холди", судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Согласно статье 2 Закона о банкротстве наблюдение представляет собой процедуру, применяемую в деле о банкротстве к должнику в целях обеспечения сохранности его имущества, проведения анализа финансового состояния должника, составления реестра требований кредиторов и проведения первого собрания кредиторов.

В силу пункта 2 статьи 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий в деле о банкротстве обязан в том числе анализировать финансовое состояние должника и результаты его финансовой, хозяйственной и инвестиционной деятельности; выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, и сообщать о них лицам, участвующим в деле о банкротстве, в саморегулируемую организацию, членом которой является арбитражный управляющий, собранию кредиторов и в органы, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях.

Указанная норма является общей и определяет перечень обязанностей, возлагаемых на арбитражного управляющего независимо от процедуры банкротства, для проведения которой он утвержден.

Специальными нормами устанавливаются дополнительные обязанности арбитражных управляющих в процедурах наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, отражающие специфические особенности данных процедур. Конкретизация обязанностей применительно к каждой процедуре банкротства содержится в соответствующих главах Закона о банкротстве.

Основной круг обязанностей (полномочий) временного управляющего определен в статьях 20.3, 66, 67 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий управляющего незаконными.

Обязанность временного управляющего проводить анализ финансового состояния должника в процедуре наблюдения напрямую закреплена в пункте 1 статьи 67 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 70 Закона о банкротстве анализ финансового состояния должника проводится в целях определения достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 4 Правил N 367 финансовый анализ проводится на основании: статистической отчетности, бухгалтерской и налоговой отчетности, регистров бухгалтерского и налогового учета, а также (при наличии) материалов аудиторской проверки и отчетов оценщиков; учредительных документов, протоколов общих собраний участников организации, заседаний совета директоров, реестра акционеров, договоров, планов, смет, калькуляций; положения об учетной политике, в том числе учетной политике для целей налогообложения, рабочего плана счетов бухгалтерского учета, схем документооборота и организационной и производственной структур; отчетности филиалов, дочерних и зависимых хозяйственных обществ, структурных подразделений; материалов налоговых проверок и судебных процессов; нормативных правовых актов, регламентирующих деятельность должника.

Анализ финансового состояния должника является одним из доказательств по делу о банкротстве и оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами при разрешении вопроса о целесообразности введения в отношении должника следующей процедуры банкротства.

Необходимо учитывать, что введение в отношении должника следующей процедуры банкротства не может санировать ненадлежащее проведение арбитражным управляющим финансового анализа в предыдущей процедуре, поскольку оно неизбежно сказывается на сроках и эффективности банкротного процесса в целом, вынуждает арбитражного управляющего в следующей процедуре компенсировать неисправность предшественника, ведет к увеличению текущих расходов, следовательно, негативно отражается на правах кредиторов должника, которые сохраняют право на обжалование действий (бездействия) арбитражного управляющего, недолжным образом проанализировавшего финансовое состояние должника в прошлой процедуре, в том числе для целей возможного взыскания с него убытков (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

Поэтому доводы апелляционных жалоб арбитражного управляющего Капустникова С.А. и АО "Альфа Банк" о том, что в связи с признанием должника банкротом и открытием конкурсного производства, обжалование ООО "НСК Холди" действий (бездействия) временного управляющего по проведению финансового анализа не может повлечь восстановления прав, которые оно считает нарушенными, признаются судом апелляционной инстанции ошибочными.

Давая оценку доводам апелляционных жалоб о преюдициальности решения от 07.03.2019 Арбитражного суда Новосибирской области, которым ООО "Компания Холидей" признано банкротом на основании анализа финансового состояния от 15.01.2019, составленного временным управляющим Капустниковым С.А. в процедуре наблюдения, судебная коллегия приходит к выводу о том, что они основаны на ошибочном толковании указанных выше норм права, положений статей 16, 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также сделаны без учета обстоятельств, входящих в предмет доказывания по настоящему обособленному спору.

Само по себе введение процедуры банкротства не препятствует кредитору в праве обжалования действий (бездействия) арбитражного управляющего в период осуществления им полномочий временного управляющего должника.

ООО "НСК Холди", в подтверждение того, что анализ финансового состояния должника проведен временным управляющим с нарушением требований статьи 67 Закона о банкротстве, а также требований Правил проведения арбитражными управляющими финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367, указывает на следующее:

-временный управляющий проявил формальный подход при подготовке финансового анализа, что выразилось в необоснованном привлечении, в том числе для целей подготовки финансового анализа, аудиторов по двум договорам, которые, впоследствии, услуги надлежащим образом не оказали, принятую работу не закончили в установленные сроки;

-указывая в отчете о привлечении аудиторских организаций, временный управляющий результаты аудита не отразил;

-в анализе финансового состояния должника отсутствует поквартальный анализ финансово-хозяйственной деятельности;

-при подготовке анализа финансового состояния должника временным управляющим не были использованы результаты инвентаризации;

-финансовый анализ не содержит полных данных, позволяющих сделать вывод о финансовом состоянии должника, возможности (невозможности) восстановить платежеспособность;

-временным управляющим не выполнены требования к анализу о возможности безубыточной деятельности;

-наличие ошибок в разделе "Анализ возможной безубыточной деятельности";

-при рассмотрении возможности восстановления платежеспособности временным управляющим не учтена возможность погашения задолженности за счет заложенного имущества третьих лиц;

-в анализе финансового управляющего должника отсутствует раздел приложение, не приложены документы, на основании которых проводится финансовый анализ (т.2 л.д. 6-16).

Требование кредитора основано на том, что при подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" и составлении по его результатам итогового документа, временным управляющим также допущены существенные нарушения требований Закона о банкротстве, указанный документ не соответствует Временным правилам проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, а также правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2004 N 367 (т.2 л.д. 25-35).

По убеждению кредитора, указанные действия временного управляющего привели к получению недостоверных и не полных данных о финансовом состоянии должника, введению кредиторов в заблуждение относительно реального финансового положения должника.

Давая оценку доводу кредитора о необоснованном привлечении временным управляющим для целей подготовки финансового анализа аудиторов, арбитражный суд пришел к выводу о его обоснованности, констатировав, что 18.12.2018 для подготовки финансового анализа, а также для проведения аудита, подготовки заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства временный управляющий заключил два договора, плательщиком по которому выступило АО "Альфа-Банк". Суд первой инстанции пришел к выводу, что действия временного управляющего по привлечению для оплаты стоимости услуг аудиторов не должника, а кредитора, не соответствует положениям абзаца 2 пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве. Более того, судом установлено, что аудиторское заключение, впоследствии, составлено не было, арбитражный управляющий приступил к подготовке финансового анализа только в январе 2019 года, что свидетельствует о том, что временный управляющий реально не обладал возможностью подготовить достоверный, обоснованный финансовый анализ.

Согласно пункту 2 статьи 70 Закона о банкротстве, если в соответствии с законодательством Российской Федерации ведение бухгалтерского учета и составление финансовой (бухгалтерской) отчетности должника подлежат обязательному аудиту, анализ финансового состояния проводится на основании документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором.

Исходя из данных бухгалтерского баланса, суммы активов, судебная коллегия приходит к выводу, что бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежала обязательному аудиту.

В соответствии с абзацем 2 пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве при отсутствии документов бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности должника, достоверность которых подтверждена аудитором, в том числе в связи с неисполнением должником обязанности по проведению обязательного аудита, временный управляющий для проведения анализа финансового состояния должника привлекает аудитора, оплата услуг которого осуществляется за счет средств должника.

Из анализа материалов дела следует, что временный управляющий Капустников С.А. для осуществления аудита годовых бухгалтерских балансов, переданных Скороходовым Н.А., а также оказания консультационных услуг по подготовке заключения по сделкам, о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства заключил два договора с ООО "Джи Эл Эс аудит" и с ООО "Эф Си Джи", плательщиком, по который выступил кредитор-заявитель по делу о банкротстве АО "Альфа-Банк".

В соответствии с условиями договора на оказание аудиторских услуг N 1 от 18.12.2018 по проведению аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "Компания Холидей" за период с 01.01.2018 по 30.09.2018 аудиторами были вручены должнику запросы на предоставление документов и информации от 18.12.2018 исх.

N 1\15.

Оригиналы бухгалтерской отчетности ООО "Компания Холидей" по состоянию на 11.01.2019 аудиторам представлены не были, в связи с чем аудитор 11.01.2019 направил в адрес временного управляющего уведомление о невозможности проведения работ и впоследствии договоры были расторгнуты.

Поскольку должником не были представлены документы, раскрывающие активы баланса ООО "Компания Холидей", привлечение аудитора в данной ситуации не позволило бы выполнить поставленную законом задачу и договоры были обоснованно расторгнуты.

Суд апелляционной инстанции, установив, что отчетность должника подлежала обязательному аудиту, однако достоверность представленной временному управляющему отчетности не была подтверждена аудитором ранее, приходит к выводу, что заключение Капустниковым С.А. договоров на оказание соответствующих аудиторских услуг соответствует абзацем 2 пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве, а его последующие действия по их расторжению соответствуют пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве.

Сам факт того, что с согласием на оплату услуг по договорам выступил заявитель по делу о несостоятельности (банкротстве) - АО "Альфа-Банк", не свидетельствует о незаконности действий временного управляющего, нарушении им абзаца 2 пункта 2 статьи 70 Закона о банкротстве, поскольку при распределении судебных расходов, в том числе на оплату услуг ООО "Джи Эл Эс аудитор", оценка данному обстоятельству будет дана при рассмотрении отчета управляющего о результатах банкротства предприятия и в случае установления невозможности оплаты оказанных услуг за счет средств должника как установлено пунктом 1 статьи 59 Закона о банкротстве, при завершении конкурсного производства (что исключает возможность отнесения на должника судебных расходов по делу о банкротстве), в порядке распределения судебных расходов стоимость оказанных услуг будет взыскана с заявителя по делу о банкротстве, в том числе, с учетом того, что он давал свое согласие на привлечение указанного Общества.

При таких обстоятельствах, вывод суда, что привлечение АО "Альфа-Банк" в качестве плательщика привлеченного лица ставит под сомнение объективность данных, полученных в результате финансового анализа, судом апелляционной инстанции признается ошибочным.

Материалами дела подтверждается, что заключение договоров с аудитором обусловлено необходимостью подтверждения финансовой отчетности должника соответствующим заключением, а невозможность подготовки необходимого документа обусловлена действиями руководителя должника, не предоставившего необходимых данных, что препятствовало проведению определенных работ привлеченным лицом.

Вопреки доводам кредитора и выводам суда первой инстанции, из анализа материалов дела усматривается, что анализ финансового состояния и анализ сделок проведены временным управляющим лично, на основании данных, полученных от органов управления должника и государственных органов, осуществляющих государственную регистрацию прав, по состоянию на 14.01.2019.

Доказательств, подтверждающих обратное, материалы дела не содержат.

Оценивая доводы кредитора об отсутствии в анализе финансового состояния должника поквартального анализа финансово-хозяйственной деятельности, арбитражный суд установил, что вины временного управляющего в отсутствии указанных сведений, не установлено.

Судебная коллегия соглашается с данным выводом арбитражного суда.

Следуя материалам дела, 24.09.2018 временным управляющим Капустником С.А. у бывшего директора должника Скороходова Н.А. была запрошена бухгалтерская отчетность ООО "Компания Холидей" за последние три года (т.5 л.д. 23).

В итоге анализ финансового состояния составлен по годовым балансам, на что временный управляющий указывал в пункте 3а Раздела 1 Анализа финансового состояния ООО "Компания Холидей".

Суд первой инстанции, оценивая доводы ООО "НСК Холди" о нарушении временным управляющим подпункта д пункта 6 Правил, предписывающего указывать коэффициенты финансово-хозяйственной деятельности должника, рассчитанные поквартально, обоснованно указал, что данное требование положений управляющим при составлении анализа не исполнено по объективным причинам, а именно временному управляющему, несмотря на запрос отчетности у должника, соответствующие данные предоставлены не были.

При отсутствии доказательств передачи временному управляющему сведений поквартальной отчетности должником, отсутствия, предусмотренной законом обязанности для их самостоятельной подготовки временным управляющим при отсутствии соответствующих данных, при наличии доказательств направления в адрес руководителя запросов, содержащих требования о представлении документации предприятия за последние 3 года, судебная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда, основанным, в том числе на положениях пункта 2 статьи 13 ФЗ "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ, о необоснованности ссылки ООО "НСК Холди" о нарушении указанного выше пункта Правил.

Указывая на недостоверность сведений, изложенных в анализе финансового состояния должника, кредитор не представил альтернативный расчет динамики коэффициентов поквартально.

В тоже время в отсутствие альтернативного расчета, оснований полагать, что коэффициенты и сделанные на их основе выводы временного управляющего являются недостоверными, арифметически необоснованными, не имеется.

Как обоснованно указано судом первой инстанции, лицо, оспаривающее выводы анализа финансового состояния должника, в данном случае это ООО "НСК Холди", должно представить конкретные доказательства недостоверности, изложенных в нем сведений.

Однако таких доказательств кредитором представлено не было, что не соответствует требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, при оценке добросовестности поведения временного управляющего, арбитражным судом первой инстанции учтено при принятии решения, что в мае и сентябре 2019 года, то есть уже после получения доступа к документации должника (системы 1.С Бухгалтерия), управляющим был осуществлен дополнительный Анализ коэффициентов и сделок, все коэффициенты были пересчитаны поквартально, нарицательные показатели коэффициентов полностью совпали с показателями при общегодовом анализе, все выводы были подтверждены, что ООО "НСК Холди" не опровергнуто.

Указывая на то, что при составлении временным управляющим анализа финансового состояния должника им неправомерно не были использованы результаты инвентаризации, что не согласуется с требованиями пункта 3 Правил, согласно которым при проведении финансового анализа арбитражный управляющий, выступая как временный управляющий, использует результаты ежегодной инвентаризации, проводимой должником, не учитывает, что жалоба на действия (бездействие) временного управляющего не может быть удовлетворена исключительно на основании того, что Анализ финансового состояния составлен без учета документов, которые не были предоставлены ему должником и вина в непередаче которых у временного управляющего отсутствует.

В ходе рассмотрения жалоб, судом установлено и подтверждается материалами дела, что временный управляющий запрашивал последние акты инвентаризации имущества и финансовых обязательств, последние инвентаризационные ведомости (в том числе акций, облигаций, ценных бумаг) по установленным формам в запросах от 08.08.2018 и от 21.08.2018. Также, в рамках оказания аудиторских услуг аудиторами запрашивались у должника информация об инвентаризации (запрос от 18.12.2018, вручен 21.12.2018).

Поскольку должник по состоянию на 11.01.2019, а также 28.02.2019 необходимые документы не предоставил, анализ финансового состояния должника, обоснованно составлен временным управляющим по фактически имеющимся документам.

Судебная коллегия соглашается с выводом арбитражного суда, что отсутствие результатов инвентаризации, в данном случае, не привело к неправильным выводам при составлении временным управляющим анализа.

Оценивая доводы ООО "НСК Холди" о том, что финансовый анализ не содержит полных данных, позволяющих сделать вывод о финансовом состоянии должника, возможности либо невозможности восстановления платежеспособности, суд первой инстанции пришел к выводу о нарушении управляющим пунктов 4, 5 Правил.

Поквартальные изменения состава основных средств (приобретение, выбытие, списание, создание) и балансовой стоимости в течение не менее чем 2-летнего периода, предшествовавшего возбуждению производства по делу о банкротстве, временным управляющим в финансовом анализе не указаны, что, как правомерно указано судом первой инстанции, не соответствует пункту 5 Правил.

Оценивая обстоятельства дела, суд установил, что временным управляющим не были исследованы сделки по продаже объектов недвижимости за период 2016-2018 годы, материалы дела не содержат доказательств проверки разницы между ценой продажи имущества и ценой его приобретения, также как и доказательств исследования регистра бухгалтерского учета "карточка счета 01". В результате, сделки, совершенные ООО "Компания Холидей", были охарактеризованы временным управляющим как сделки, причинившие ущерб (заключение о наличии признаков преднамеренного банкротства).

Судебная коллегия, давая оценку изложенным обстоятельствам, не может согласиться с выводом арбитражного суда, согласно которому неучет Капустниковым С.А. разницы между остаточной стоимостью недвижимости и ценой реализации при анализе финансового состояния и сделок должника ввел ООО "НСК Холди" в заблуждение и лишил возможности принятия решения о восстановлении платежеспособности.

Следуя материалам дела, при анализе сделок должника с недвижимостью временный управляющий ориентировался на цену договора продажи недвижимости в предбанкротный и банкротный период, а также на кадастровую стоимость имущества, что не противоречит положениям Закона о банкротстве и согласуется с нормами статьи 24.15 ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", Федерального стандарта оценки "Определение кадастровой стоимости (ФСО N 4)", утвержденного Приказом Минэкономразвития РФ от 22.10.2010 N 508, согласно которому кадастровая стоимость предполагается соответствующей рыночной до тех пор, пока не доказано обратное.

Ссылка ООО "НСК Холди" о фактической обязанности временного управляющего при анализе сделок проводить независимую оценку рыночной стоимости выбывшего имущества не обоснована, в связи с чем признается судом апелляционной инстанции несостоятельной.

Суд первой инстанции, указывая, что все сделки должника, обозначенные в анализе, были совершены с положительным финансовым результатом, ссылается только на представленный кредитором расчет.

В тоже время, доказательств рыночной стоимости (независимая оценка) не предоставлено, а кадастровая стоимость объектов в 5-7 раз превышает остаточную стоимость, что не позволяет, безусловно, согласиться с указанным выше расчетом кредитора.

Доводы ООО "НСК Холди", выводы арбитражного суда, что в действительности, все сделки были совершены с положительным финансовым результатом, не нашли своего документального подтверждения.

Давая оценку доводу кредитора о неисполнении временным управляющим требования к анализу возможности безубыточной деятельности должника, арбитражный суд обоснованно указал на нарушение управляющим пункта 1 Правил.

Доказательств, подтверждающих, что временный управляющий выполнил анализ возможности изменения отпускной цены и затрат на производство продукции, судебной коллегией также не установлено.

В финансовом анализе также не отражены сведения, предусмотренные пунктом 2 Правил: а) возможность реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг по более высокой цене (для прибыльных видов деятельности); б) возможность реализации товаров, выполнения работ, оказания услуг по цене, обеспечивающей прибыльность и поступление денежных средств от реализации при существующем объеме производства (по каждому из убыточных видов деятельности).

В нарушение пункта 3 Правил анализ возможности изменения затрат на производство продукции временным управляющим выполнен не был, в результате чего в финансовом анализе не указаны: а) статьи расходов, которые являются необоснованными и непроизводительными; б) мероприятия по снижению расходов и планируемый эффект от их реализации; в) затраты на содержание законсервированных объектов, мобилизационных мощностей и государственных резервов; г) сравнительная характеристика существующей структуры затрат и структуры затрат в календарном году, предшествующем году, в котором у должника возникли признаки неплатежеспособности.

Временный управляющий не проанализировал взаимосвязь следующих факторов: а) цены на товары, работы, услуги; б) объемы производства; в) производственные мощности; г) расходы на производство продукции; д) рынок продукции; е) рынок сырья и ресурсов, что, как правомерно указано судом первой инстанции, не соответствует требованиям пункта 4. Правил.

ООО "НСК Холди", обращаясь в арбитражный суд с настоящими жалобами, также ссылается на наличие ошибок в разделе анализ возможной безубыточной деятельности должника, что, по мнению кредитора, приводит к искаженным выводам, противоположным действительному положению.

Арбитражный суд, давай оценку указанному обстоятельству, установил, что в разделе 8 финансового анализа, анализ возможной безубыточной деятельности должника расчет точки безубыточности, действительно, проведен с ошибками.

Из анализа материалов дела следует, что расчет точки безубыточности (формула) проведен верным образом.

Судом установлено, что фактически, все три расчета представленные заявителем проведены с использованием одной математической формулы.

Давая оценку доводу ООО "НСК Холди", согласно которому при расчете временным управляющим ошибочно добавлены дельта "Прочих доходов и расходов" и "Дельта процентов к уплате", арбитражный суд, учитывая сферу деятельности должника - торговля на собственных и арендованных площадях, обоснованно установил, что в состав "Прочих доходов и расходов" временным управляющим правильно включены доходы и расходы должника от реализации имущества.

ООО "НСК Холди", ссылаясь на указанные выше обстоятельства, не учитывал, что реализация имущества, как верно указано судом первой инстанции, является своего рода операцией, способной оказать непосредственное влияние на результаты финансово-хозяйственной деятельности должника, а, значит, результаты данной операции носят характер постоянного расхода, способного оказать влияние на финансовое состояние должника.

Судебная коллегия соглашается с выводом суда об ошибочности довода ООО "НСК Холди" о том, что проценты не должны учитываться при расчете безубыточной деятельности.

Данные затраты не имеют прямой зависимости от объема реализации ввиду чего носят постоянный характер и для должника данный расход постоянен на протяжении анализируемого периода.

Доказательства, опровергающие данное обстоятельства, не представлено.

Арбитражный суд, оценив сведения о выручке должника по состоянию на 31.12.2018, установив, что 3 года подряд Общество работает в убыток и каждый последующий год его размер возрастает в 4-5 раз, пришел к выводу, что должник объективно не способен вести безубыточную деятельность, а выручки, получаемой ООО "Компания Холидей" может быть достаточно только для покрытия текущих операционных расходов, но недостаточно для обслуживания еще и кредитов, имеющихся у должника (требований, включенных в реестр кредиторов, размер которых на 18.02.2019 превышает 14 млрд. руб.).

В целом, анализ финансового состояния должника осуществлен временным управляющим на основании документов, предоставленных должником, налоговым и регистрирующим органами.

При расчете в соответствии с Правилами N 367 коэффициентов финансово-хозяйственной деятельности должника, анализе активов и пассивов временный управляющий опирался на данные имеющейся отчетности общества.

Оценивая и отклоняя доводы кредитора о допущенных временным управляющим при проведении и подготовки анализа финансового состояния должника нарушениях требований статьи 67 Закона о банкротстве, а также требований Правил проведения арбитражными управляющими финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2003 N 367, судебная коллегия приходит к выводу, что нарушения при составлении анализа финансового состояния имеются, однако суд апелляционной инстанции также учитывает, что итоговый документ временным управляющим был составлен по фактически полученным документам. В дальнейшем, после введения в отношения должника процедуры банкротства - конкурсное производство, сведения, которые ранее не были отражены или были отражены не в полном объеме или вовсе отсутствовали в анализе, нашли свое отражение в дополнениях, представленных Капустниковым O.A. на что было указано судом первой инстанции.

При этом, судебная коллегия также учитывает, что ООО "НСК Холди" не представлено доказательств того, каким образом указанные выше действия временного управляющего нарушили права и интересы заявителя, принимая во внимание, что выводы временного управляющего о невозможности восстановления платежеспособности предприятия и о целесообразности введения процедуры конкурсного производства в отношении должника, изложенные в финансовом анализе, учтены судом при вынесении решения об открытии процедуры конкурсного производства и документами дела не опровергнуты.

При принятии обжалуемого определения, арбитражным судом не учтено, что в силу указанных выше статей 67, 70 Закона о банкротстве проведение анализа финансового состояния должника направлено на определение достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия расходов в деле о банкротстве, в том числе расходов на выплату вознаграждения арбитражным управляющим, а также в целях определения возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, которые установлены Законом о банкротстве.

Необходимые данные из анализа финансового состояния должника получены.

Давая оценку доводам ООО "НСК Холди", согласно которым при подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" и составлении по его результатам итогового документа, временным управляющим допущены нарушения требований Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, а также правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2004 N 367, арбитражный суд пришел к выводу заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" подготовлено с нарушением перечисленных норм и правил.

Правилами статей 67 и 70 Закона о банкротстве проведение анализа финансового состояния должника, в том числе в целях определения возможности или невозможности восстановления его платежеспособности, установления наличия или отсутствия оснований для оспаривания сделок должника, признаков преднамеренного или фиктивного банкротства, отнесены к компетенции временного управляющего.

Арбитражный управляющий является субъектом профессиональной деятельности (пункт 1 статьи 20 Закона о банкротстве), что предполагает наличие у него необходимых познаний для исполнения обязанностей в деле о банкротстве.

Обязанность временного управляющего выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства в порядке, установленном федеральными стандартами, установлена статьей 20.3 Закона о банкротстве.

Проверку наличия (отсутствия) признаков преднамеренного или фиктивного банкротства арбитражный управляющий проводит в соответствии с порядком, установленным Временными правилами, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, по результатам вышеназванной проверки составляется заключение.

В соответствии с пунктом 6 Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, выявление признаков преднамеренного банкротства осуществляется в 2 этапа. На первом этапе проводится анализ значений и динамики коэффициентов, характеризующих платежеспособность должника, рассчитанных за исследуемый период в соответствии с Правилами проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденными Правительством Российской Федерации. Согласно пункту 7 Правил в случае установления на первом этапе существенного ухудшения значений 2 и более коэффициентов проводится второй этап выявления признаков преднамеренного банкротства должника, который заключается в анализе сделок должника и действий органов управления должника за исследуемый период, которые могли быть причиной такого ухудшения. Пунктом 8 Правил установлено, что в ходе анализа сделок должника устанавливается соответствие сделок и действий (бездействия) органов управления должника законодательству Российской Федерации, а также выявляются сделки, заключенные или исполненные на условиях, не соответствующих рыночным условиям, послужившие причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности и причинившие реальный ущерб должнику в денежной форме.

Обозначенные выше обязанности временным управляющим не исполнены.

Согласно приложения к Заключению, подготовленному временным управляющим, все коэффициенты рассчитаны не поквартально, а один раз в год.

Период (квартал) существенного ухудшения двух и более коэффициентов - не указан.

При этом, судебная коллегия учитывает, что допущенное нарушение связано с отсутствием у временного управляющего всей необходимой отчетности для расчета коэффициентов поквартально.

В результате данного нарушения, как правомерно указано судом первой инстанции, действительно, определение периода (квартала), в котором произошло существенное ухудшения 2 и более коэффициентов становится невозможным, и поиск оспоримых сделок существенно усложняется тем, что период, подлежащий исследованию, увеличивается с трех месяцев до двух лет, подлежащих анализу, однако данное обстоятельство произошло не по вине временного управляющего.

Кроме того, судебная коллегия учитывает, что непосредственно после получения доступа к 1С должника, И.о. конкурсного управляющего представлены дополнения как к анализу финансового состояния должника и анализу сделок, в котором был произведен поквартальный анализ, в том числе дополнительно на 31.12.2018, все выводы и заключения первоначальных документов на 15.01.2019 были полностью подтверждены.

Повторно оценивая довод о нарушении временным управляющим пункта 8 Временных правил судебная коллегия соглашается с выводом суда, что для расчета причиненного реального ущерба должнику в денежной форме, временному управляющему надлежало сравнить цены приобретения и цены реализации 28 объектов, указанных им с п. 1 (стр. 3) по п. 28 (стр. 12), что данные о первоначальной стоимости объекта недвижимости содержатся в регистрах бухгалтерского учета, обязательных к исследованию временным управляющим при подготовке финансового анализа, а наличие убытка от таких сделок и есть доказательство причинения ущерба должнику.

Цена приобретения временным управляющим не указана, размер убытка не оценен.

Доказательства, опровергающие данные обстоятельства, не представлены.

Давая оценку доводу кредитора о неправомерности вывода временного управляющего о предоставлении должником займов на нерыночных условиях ООО "Солнечный город" и ООО Холидей-Недвижимость", арбитражный суд верно пришел к выводу о его обоснованности.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции учитывает, что временный управляющий, ссылаясь на то, что ставка в размере 13% является нерыночной, не обосновал данное обстоятельство.

Между тем, в соответствии с дополнением к заключению по сделкам и анализу признаков преднамеренного банкротства, данные займы исключены из числа сделок к оспариванию.

Иные нарушения требований Закона о банкротстве, Временных правил проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855, а также правил проведения арбитражным управляющим финансового анализа, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.06.2004 N 367, допущенные временным управляющим при подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" и составлении по его результатам итогового документа, нашли своего подтверждение в ходе рассмотрения спора.

Учитывая изложенное, судебная коллегия соглашается с выводом суда, что заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Компания Холидей" подготовлено с нарушением перечисленных норм и правил.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что, участвующие в деле о банкротстве, не обладающие такими познаниями, как арбитражный управляющий, не могут быть поставлены в неравное со своим процессуальным оппонентом положение.

Такие лица вправе обращаться в арбитражный суд с ходатайством о назначении экспертизы, в том числе в целях выявления признаков преднамеренного или фиктивного банкротства (пункт 2 статьи 34 Закона о банкротстве).

Наличие же признаков банкротства (статьи 3, 53 Закона о банкротстве) устанавливается судом на основании оценки представленных в материалы дела доказательств, по результатам которой принимается соответствующее решение.

При этом оценка действий арбитражного управляющего производится судом по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом установленного Законом о банкротстве порядка проведения процедур банкротства на предмет их добросовестности и разумности.

Таким образом, в отсутствие в материалах дела доказательств возможности восстановления платежеспособности должника, доводы кредиторов о нарушении их прав на выбор дальнейшей процедуры в отношении должника, являются несостоятельными.

При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: податель жалобы обязан доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает его права и законные интересы, а арбитражный управляющий обязан представить доказательства отсутствия его вины в этом поведении или обосновать соответствие его действий требованиям закона, добросовестности и разумности.

Оценивая доводы кредитора, судебная коллегия, исходя из анализа материалов дела, приходит к выводу о непредставлении ООО "НСК Холди" доказательств затягивания управляющим процедуры банкротства в отношении должника, нарушения его прав и законных интересов. Сам по себе факт того, нарушения после признания должника банкротом и получения И.о. конкурсного управляющего документации предприятия, устраняются, не подтверждают обстоятельств, связанных с нарушением прав кредиторов. Возможность качественного выполнения анализа и расчетов в отсутствие доказательств передачи временному управляющему необходимой документации, не доказана. Установленные нарушения носили устранимый характер, недочеты финансового анализа устранялись по мере получения документов.

Учитывая изложенное, а также принимая во внимание обстоятельства, входящие в предмет доказывания по настоящему спору, правовых оснований для удовлетворения жалобы кредитора и отстранения управляющего, у суда первой инстанции не имелось.

То, что часть сведений ранее отсутствовала в представленных временным управляющим документах, на который указывает кредитор, объективно не опровергает факт отсутствия оснований для признания жалобы обоснованной в виду недоказанности кредитором совокупности условий, предусмотренных статьей 60 Закона о банкротстве.

Согласно абзацу 2 пункта 3 статьи 65 Закона о банкротстве временный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей временного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение временным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника или его кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце четвертом пункта 56 Постановления N 35, неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей является основанием для отстранения такого управляющего по ходатайству собрания (комитета) кредиторов либо лица, участвующего в деле о банкротстве (абзац второй пункта 3 статьи 65, абзацы шестой и седьмой пункта 5 статьи 83, абзацы второй и третий пункта 1 статьи 98 и абзацы второй и третий пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве).

Отстранение арбитражного управляющего по данному основанию связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (статья 2 и пункт 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

В силу положений указанных норм необходимым условием для отстранения временного управляющего от должности по заявлению лица, участвующего в деле о банкротстве, является факт ненадлежащего исполнения или неисполнения обязанностей временного управляющего, а также нарушение прав и законных интересов заявителя и причинение таким неисполнением убытков должнику или его кредиторам.

Суд апелляционной инстанции, исходя из заявленных требований, с учетом обстоятельств, входящих в предмет доказывания и установленных судом, оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы сторон и оценив все в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив недоказанность заявителем совокупности условий, предусмотренных статьей 60 Закона о банкротстве, а именно нарушения вменяемыми действиями (бездействием) временного управляющего прав ООО "НСК Холди", пришел к выводу об отсутствии у арбитражного суда оснований для удовлетворяя жалобы кредитора на действия (бездействие) Капустникова С.А. и, как следствие, для удовлетворения ходатайства о его отстранении.

В силу пунктов 2, 4 части 1, части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права является основанием для отмены определения суда по делу в части удовлетворения жалоб кредитора и ходатайства об отстранении арбитражного управляющего, и принятия нового судебного акта в данной части об отказе в удовлетворении жалоб конкурсного кредитора ООО "НСК Холди" на действия временного управляющего ООО "Компания Холидей" Капустникова С.А., а также в части удовлетворения ходатайства об отстранении от исполнения обязанностей исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" Капустникова С.А.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 2 статьи 269, пунктами 2 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение от 30.09.2019 Арбитражного суда Новосибирской области по делу N А45-10393/2017 в обжалуемой части отменить.

Принять в этой части новый судебный акт.

Жалобы конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью "НСК Холди" на действия временного управляющего ООО "Компания Холидей" Капустникова Сергея Александровича оставить без удовлетворения.

В удовлетворении ходатайства об отстранении от исполнения обязанностей исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Компания Холидей" Капустникова Сергея Александровича отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий одного месяца со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

Е.В. Кудряшева

Судьи

Н.А. Усанина Н.Н. Фролова