Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 09АП-30597/13

г. Москва

14 октября 2013 г.

Дело N А40-27589/08

Резолютивная часть постановления объявлена 07 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Г.Н. Поповой,

Судей Дегтяревой Н.В., Сафроновой М.С.

при ведении протокола помощником судьи Рахмановой Е.Н.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ДомСервис"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 15 июля 2013 г. по делу N А40-27589/08, вынесенное судьёй С.Л. Никифоровым (шифр судьи 74-86Б)

о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Энергостройкомплект-М"

заявление конкурсного управляющего должника о признании недействительным соглашения о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г., заключенного между должником и ООО "УК "ДомСервис" и применении последствия недействительности сделки, а также заявление ООО "УК "ДомСервис" о признании права собственности на нежилое помещение

в судебное заседание явились:

от конкурсного управляющего - Дементьева М.В. по доверенности от 09.04.2013 г.

от ООО "Управляющая компания "ДомСервис" - Тютюнникова Н.А., приказ от 06.07.2009 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы 17.10.2011 г. ЗАО "Энергостройкомплект-М" (ОГРН 1027739541466, ИНН 7724188617) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Акулинин Денис Юрьевич; сообщение об открытии в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" от 29.10.2011 г. N 204.

В Арбитражный суд города Москвы в рамках дела N А40-27589/08-74-86Б о признании несостоятельным (банкротом) ЗАО "Энергостройкомплект -М" поступили заявления: 16.12.2011 г. ООО "Управляющая компания "ДомСервис" о признании права собственности на нежилое помещение N 1 общей площадью 19,7 кв.м., расположенное по адресу: г. Москва, ул. Сходненская, д. 6, корп. 1; 03.10.2012 г. конкурсного управляющего ЗАО "Энергостройкомплект-М" о признании недействительным соглашения о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г., заключенного между ЗАО "Энергостройкомплект-М" и ООО "Управляющая компания "ДомСервис", и применении последствия недействительности сделки. Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2012 г. вышеуказанные заявления ООО "Управляющая компания "ДомСервис" и конкурсного управляющего ЗАО "Энергостройкомплект-М" объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.07.2013 г. отказано в удовлетворении заявления ООО "УК "ДомСервис" о признании права собственности на нежилое помещение N 1 общей площадью 19,7 кв.м., расположенное по адресу: г.Москва, ул. Сходненская, д.6, корп.1; признано недействительным соглашения о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г., заключенного между ЗАО "Энергостройкомплект-М" и ООО "Управляющая компания "ДомСервис"; отказано; отказано в удовлетворения заявления конкурсного управляющего ЗАО "Энергостройкомплект-М" о применении последствий недействительности сделки.

ООО "Управляющая компания "ДомСервис", не согласившись с данным определением, обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить в части отказа в признании права собственности на нежилое помещение N 1 общей площадью 19,7 кв.м., расположенное по адресу: г.Москва, ул. Сходненская, д.6, корп.1 и в части признания недействительным соглашения о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г., заключенного между ЗАО "Энергостройкомплект-М" и ООО "Управляющая компания "ДомСервис", ссылаясь на доводы, изложенные в тексте его апелляционной жалобы.

Конкурсный управляющий должника не возражает против рассмотрения апелляционной жалобы на часть судебного акта.

Пунктом 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 " О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" предусмотрено, что при применении ч.5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания. Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части; при непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Таким образом, законность и обоснованность определения суда первой инстанции проверяется апелляционным судом только в части отказа в признании права собственности на нежилое помещение N 1 общей площадью 19,7 кв.м., расположенное по адресу: г.Москва, ул. Сходненская, д.6, корп.1 и в части признания недействительным соглашения о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г., заключенного между ЗАО "Энергостройкомплект-М" и ООО "Управляющая компания "ДомСервис".

Представитель конкурсного управляющего с доводами апелляционной жалобы не согласился по мотивам, изложенным в письменных пояснениях.

Заслушав представителей заявителя жалобы и конкурсного управляющего должника, рассмотрев дело в порядке статей 156,266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда в обжалуемой части, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с Постановлением от 13.08.2002 г. N 640-ПП о застройке микрорайона 11 Южного Тушино Северо-Западного административного округа и инвестиционным контрактом NДЖП.02.СЗАО.00361 от 20.08.2002 г., заключенным между Правительством Москвы (администрацией), Московской городской организацией Общественно-государственного объединения

"Всероссийское физкультурно-спортивное общество "Динамо" (заказчиком-застройщиком), ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" (заказчиком-инвестором), осуществлялась реализация инвестиционного проекта по проектированию и строительству жилых домов в микрорайоне 11 Южное Тушино Северо-Западного административного округа; в рамках реализации инвестиционного проекта инвестор обязался за счет собственных (заемных и(или) привлеченных) средств осуществить строительство жилого дома.

Согласно п. 7.3 инвестиционного контракта от 20.08.2002 г. N ДЖП.02.СЗАО.00361 заказчик- застройщик и заказчик- инвестор вправе без согласования с администрацией уступить частично свои права по контракту в части инвестирования проекта третьим лицам (соинвесторам) с оформлением с ними договоров об инвестировании с сохранением за собой в полном объеме ответственности перед администрацией за реализацию проекта.

В соответствии с договором от 02.06.2003 г. N 02/ЮТ-4700 передачи части правомочий по инвестированию строительства по строительному адресу: г. Москва, Южное Тушино, мкрн.П (СЗАО), заключенным между Московской городской организацией Общественно-государственное объединение "Всероссийское физкультурно-спортивное общество "Динамо" (Обществом) и ОАО "Компания Главмосстрой" (Инвестором), Общество передало Инвестору часть правомочий по инвестированию 4700 кв.м. общей жилой площади в строящемся жилом комплексе по адресу: г.Москва, Южное Тушино,мкрн.11 (СЗАО) с правом получения помещений без отделки и оформления их в собственность.

Согласно договору от 06.06.2003 г. N 002/ЭСК-ЮТ-4700 передачи части правомочий по инвестированию строительства по строительному адресу: г. Москва, Южное Тушино, мкрн.П (СЗАО), заключенным между ОАО "Компания Главмосстрой" (Обществом) и ЗАО "Энергостройкомплект-М" (Инвестором), Общество передало Инвестору часть правомочий по инвестированию 4700 кв.м. общей жилой площади в строящемся жилом комплексе по адресу: г.Москва, Южное Тушино,мкрн. 11 (СЗАО) с правом получения помещений без отделки и оформления их в собственность инвестора.

В соответствии с договором от 21.06.2003 г. N ИД520/ЗТ передачи части правомочий по инвестированию строительства по строительному адресу: г. Москва, Южное Тушино, мкр.П (СЗАО) в редакции дополнительного соглашения от 01.09.2004 г. N1 ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" (Инвестор) передало ЗАО "Энергостройкомплект-М" (Соинвестору) право на инвестирование 90%, что составляет ориентировочно 180 000,00 кв.м. общей площади Объекта".

В связи с заключением вышеуказанных договоров, в редакции дополнительного соглашения от 16.12.2005 г. N 3 к инвестиционному контракту от 20.08.2002 г., NДЖП.02.СЗАО.00361, заказчик- инвестор -ОАО "Холдинговая компания "Главмосстрой" полностью и надлежащим образом уступает новому заказчику-инвестору- ЗАО "Энергостройкомплект-М" свои права и передает обязательства по инвестиционному контракту от 20.08.2002 г. NДЖП.02.СЗАО.00361 об инвестировании строительства жилого комплекса по адресу: г. Москва, Южное Тушино, мкрн. 11 (СЗАО).

Стороны инвестиционного контракта от 20.08.2002 г. N ДЖП.02.СЗАО.00361 (в редакции дополнительных соглашений: от 31.03.2003 г. N1, от 31.03.2003 г. N2, от 16.12.2005 г. N3, от 30.08.2006 г. N4) согласовали все существенные условия, фактически приступили к исполнению и реализации инвестиционного контракта, контракт подписан уполномоченными лицами.

Земельный участок общей площадью 114327 кв.м, кадастровый N 77.08.04014.015, категория земель: земли поселений, имеющий адресные ориентиры: г. Москва, жилой микрорайон 11, район Южное Тушино предоставлен в аренду для строительства жилого комплекса был выделен на основании заключенного между Департаментом земельных ресурсов г.Москвы (арендодателем) и ЗАО "Энергостройкомплскт-М" (арендатором) договора аренды земельного участка (краткосрочной) от 27 апреля 2006 года N М-08-50-6846 в редакции дополнительного соглашения от 01 марта 2010 г., в соответствии с которым арендатор обязуется завершить строительство объектов и реализацию инвестиционного проекта застройки микрорайона 11 района Южное Тушино в срок до 31.12.2012 г.

23.09.2008 г. между ЗАО "Энергостройкомплект-М" (Инвестором) и ООО "Управляющая компания "ДомСервис" (Соинвестором) был заключен договор N ИДн/2-19 (Южное Тушино), предметом которого согласно п. 1.1. договора является привлечение Инвестором Соинвестора к инвестированию строящегося жилого комплекса по строительному адресу: г. Москва, Южное Тушино, микрорайон 11, корпус 2, с правом получения по окончанию строительства нежилого помещения.

Конкретный перечень, характеристика и месторасположение площадей Объекта определяются в приложении N 1 к договору (п. 1.3.): этаж 1 условный номер помещения 1 площадь 19,7 кв.м.

Ориентировочный срок сдачи объекта - 4 квартал 2008 года.

Согласно п. 5.1. договора, сумма инвестирования составила 1182000 рубля, которая, согласно п. 5.2. договора инвестирования может быть осуществлена в срок до 01.07.2012 г. любым способом, не противоречащим законодательству Российской Федерации, в том числе зачетом взаимных требований.

По мнению заявителя, факт выполнения им обязательства по договору от 23.08.2008 г. N ИДн/2-19 (Южное Тушино) подтверждается: соглашением о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г., актом о выполнении обязательств по оплате инвестиционного взноса от 28.12.2010 г., актом приема-передачи нежилого помещения от 28 декабря 2010 года, справкой ЗАО "Энергостройкомплект-М" от 28 декабря 2010 года о том, что нежилое помещение общей площадью 19,7 кв.м. помещение 1 на 1 этаже по адресу: г.Москва, ул. Сходненская, д. 6 корп. 1 числится по реестру за ООО "Управляющая компания "ДомСервис" и никаких финансовых претензий по оплате Договора N ИДн/2-19 (Южное Тушино) от 23 сентября 2008 г. ЗАО "Энергостройкомплект-М" не имеет.

Заявитель считает, что обязательства по оплате нежилых помещений выполнены им в полном объеме, однако нежилые помещения в собственность до настоящего времени не переданы.

В соответствии с п. 1 ст. 218 ГК РФ право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением закона и иных правовых актов, приобретается этим лицом.

Согласно нормам Закона РСФСР от 26.06.1991 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" и Федерального закона от 25.02.1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиционная деятельность предполагает вложение инвестором в объект предпринимательской или иной деятельности на условиях, предусмотренных инвестиционным контрактом, денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или практических действий и возникновение у инвестора прав на результаты таких вложений.

В отношении строительных объектов правовым последствием осуществления инвестиционной деятельности является возникновение у инвесторов права общей долевой собственности на объект инвестиций.

В соответствии со ст. ст. 6, 9 Федерального закона от 25.02.1999 г. No 39- ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвесторы имеют равные права на владение, пользование и распоряжение объектами капитальных вложений и результатами осуществленных капитальных вложений; объединение собственных и привлеченных средств со средствами других инвесторов в целях совместного осуществления капитальных вложений на основании договора и в соответствии с законодательством Российской Федерации; финансирование капитальных вложений осуществляется инвесторами за счет собственных и (или) привлеченных средств.

Законодательство об инвестиционной деятельности допускает осуществление инвестиционной деятельности опосредованно, то есть через финансирование инвестора - соинвестирование. В этом случае между соинвестором и инвестором возникают обязательственные отношения, в силу которых в счет финансирования инвестор обязуется в будущем передать соинвестору индивидуально-определенную вещь, создание которой является предметом инвестиционного контракта.

Согласно пункту 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам следует устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Кодекса и т.д. Если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи. При этом судам необходимо учитывать, что положения законодательства об инвестициях (в частности, статьи 5 Закона РСФСР "Об инвестиционной деятельности в РСФСР", статьи 6 Федерального закона "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений") не могут быть истолкованы в смысле наделения лиц, финансирующих строительство недвижимости, правом собственности (в том числе долевой собственности) на возводимое за их счет недвижимое имущество.

Право собственности на объекты недвижимости возникает у лиц, заключивших договор купли- продажи будущей недвижимой вещи (включая случаи, когда на договоры распространяется законодательство об инвестиционной деятельности), по правилам пункта 2 статьи 223 Гражданского кодекса Российской Федерации, то есть с момента государственной регистрации в ЕГРП этого права за покупателем.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что между сторонами сложились отношения, вытекающие из договора купли-продажи будущей недвижимой вещи, урегулированные гл. 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 223 Гражданского кодекса Российской Федерации право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или договором; в случаях, когда отчуждение имущества подлежит государственной регистрации, право собственности у приобретателя возникает с момента такой регистрации.

В соответствии с нормами ст. 398, 351 ГК РФ, продавец в судебном порядке не может быть понужден к совершению действий по приобретению или созданию вещи, подлежащей передаче покупателю в будущем; покупатель по договору вправе требовать понуждения продавца к исполнению обязательства по передаче недвижимой вещи, являющейся предметом договора, а также государственной регистрации перехода права собственности на недвижимую вещь, являющуюся предметом договора купли-продажи. Однако такой иск подлежит удовлетворению лишь в случае, если суд установит, что спорное имущество имеется в натуре и им владеет ответчик -продавец по договору, право собственности которого на спорное имущество зарегистрировано в ЕГРП (п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 г. N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" ).

В силу положений ст.ст. 9, 65 АПК РФ стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений и несут риск последствий совершения или не совершения процессуальных действий.

Согласно ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться за защитой своих нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что в материалах дела отсутствуют доказательства государственной регистрации права собственности на спорный объект недвижимости, в связи с чем, ответчик, не обладая правом собственности на имущество, право собственности на которое просит признать истец, не вправе распоряжаться таким имуществом в соответствии со с. 209 ГК РФ, в том числе передать его по договору купли- продажи истцу.

Довод заявителя о том, что заключая договор от 23.08.2008 г. N ИДн/2-19 (Южное Тушино) он преследовал цель по инвестированию и строительству жилого комплекса с правом получения по окончанию строительства нежилого помещения, является несостоятельным, так как на дату заключения указанного договора жилой дом, расположенный по адресу: 125363, г. Москва, ул. Сходненская, д. 6, корп. 1 (строительный адрес: СЗАО, Южное Тушино, мкр. 11, корп. 2) уже был построен и все необходимые документы для ввода дома в эксплуатацию были направлены в Комитет государственного строительного надзора города Москвы, который 08.10.2008 г. выдал Разрешение N RU 77222000-001315 на ввод в эксплуатацию указанного жилого дома.

Согласно ст. 55 Градостроительного кодекса РФ разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка и проектной документации.

Учитывая вышеизложенное, ООО "Управляющая компания "ДомСервис" не были внесены никакие средства на строительство жилого дома, расположенного по адресу: 125363, г. Москва, ул. Сходненская, д. 6, корп. 1 (строительный адрес: СЗАО, Южное Тушино, мкр. 11, корп. 2).

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что заявителем не представил надлежащих доказательств в обоснование заявленных требований, в связи с чем, требования о признании права собственности на вышеуказанное нежилое помещение являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

Суд правомерно пришел к выводам, что в соответствии с оспариваемым соглашением о зачете встречных однородных требований от 28.12.2010 г. стороны согласились произвести взаимозачет однородных требований по договору от 23 сентября 2008 г. N ИДн/2-19 (Южное Тушино) (должник по обязательству ООО "Управляющая компания "ДомСервис") и обязательствам, где должником является ЗАО "Энергостройкомплект-М" (договор от 11.03.2008г.N 11/03 о возмездном оказании услуг (в редакции Дополнения от 19.09.2008 г.), договор от 07.06.2010 г. N 1 о возмездном оказании услуг, долг по гарантийным письмам: от 28.12.2010 г. N 1331, от 01.07.2010 г. N 625.) всего в сумме 1 182 000 рубля.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на статью 61.3. Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", указывая на то, что оспариваемая сделка повлекла оказание предпочтения ООО "Управляющая компания "ДомСервис" как одному из кредиторов должника.

Согласно п. 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", по правилам главы III. 1 Закона о банкротстве могут, в частности, оспариваться действия, являющиеся исполнением гражданско-правовых обязательств (в том числе наличный или безналичный платеж должником денежного долга кредитору, передача должником иного имущества в собственность кредитора), или иные действия, направленные на прекращение обязательств (заявление о зачете, соглашение о новации, предоставление отступного и т.п.).

В силу ч. 2 ст. 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, указанная в п.1 настоящей статьи, может быть признана арбитражным судом недействительной, если она совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом.

В соответствии с п. 1 ст. 4, п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 63 Закона о банкротстве текущими являются только денежные обязательства, возникшие после возбуждения дела о банкротстве.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что соглашение о зачете встречных однородных требований было заключено 28.12.2010 г., т.е. после принятия заявления о признании должника банкротом (03.09.2008 г.), в связи с чем, являются текущими платежами.

Как разъяснено в п. 13 постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка по удовлетворению текущего платежа, совершенная с нарушением очередности, установленной пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве, может быть признана недействительной на основании пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве, если в результате этой сделки у должника отсутствуют денежные средства, достаточные для удовлетворения текущих платежей, имевших приоритет над погашенным требованием, в размере, на который они имели право до совершения оспариваемой сделки, при условии доказанности того, что получивший удовлетворение кредитор знал или должен был знать о нарушении такой очередности. Если к моменту рассмотрения заявления об оспаривании такой сделки имевшие приоритет кредиторы получат удовлетворение в соответствующем размере или будут представлены доказательства наличия в конкурсной массе необходимых для этого средств, эта сделка не может быть признана недействительной.

Отказ в признании недействительной сделки по удовлетворению текущего платежа, совершенной с нарушением очередности, сам по себе не лишает соответствующего кредитора возможности предъявить требование о возмещении убытков, причиненных ему арбитражным управляющим путем совершения этой сделки (пункт 4 статьи 20.4 Закона о банкротстве).

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)", в случае оспаривания на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве сделок, совершенных после этих публикаций, надлежит исходить из следующего: если не доказано иное, любое лицо должно было знать о том, что введена соответствующая процедура банкротства, а значит и о том, что должник имеет признаки неплатежеспособности.

Учитывая, что оспариваемое соглашение о зачете встречных однородных требований было заключено после публикации сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения, суд правомерно пришел к выводу, что ООО "Управляющая компания "ДомСервис" должно было знать о том, что должник имеет признаки неплатежеспособности, а также о нарушении очередности.

Правомерен вывод суда первой инстанции о том, что ООО "УК "ДомСервис" было оказано явное предпочтение ООО "Управляющая компания "ДомСервис" перед другими кредиторами.

Доводы заявителя жалобы не могут быть приняты апелляционным судом, исходя из следующего:

Согласно п. 3 ст. 61.3 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" сделка, совершенная должником в течение шести месяцев до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, может быть признана арбитражным судом недействительной, если установлено, что кредитору в отношении которого совершена такая сделка, было известно о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества либо об обстоятельствах, которые позволяют сделать вывод о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества.

Предполагается, что заинтересованное лицо знало о признаке неплатежеспособности или недостаточности имущества, если не доказано обратное.

Более того, участниками ООО "УК "ДомСервис" являются: ЗАО "Энергостройкомплект-М, заместитель генерального директора должника Кондрашин О.В., главный бухгалтер (Астахова Е.А., следовательно, ООО "УК "ДомСервис" не мог не знать о неплатежеспособности должника и о нарушении очередности удовлетворения текущих требований.

В соответствии с абз. 5 п. 1 ст. 4, п. 1 ст. 5, п. 3 ст. 63 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" текущими платежами являются денежные обязательства, возникшие после возбуждения дела о банкротстве; требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в очередности, установленной ст. 134 Закона о банкротстве; на момент совершения оспариваемых сделок у должника имелась задолженность по текущим платежам первой- третьей очереди, которая не была погашена ввиду отсутствия денежных средств у должника.

В качестве доказательств преимущественного удовлетворения требования одного кредитора (ООО "УК "ДомСервис") при наличии неисполненных обязательств перед другими кредиторами, конкурсный управляющий в порядке ст.ст. 65, 68 АПК РФ ссылается на: копии исполнительных листов: от 02.07.2009 г., 01.07.2010 г., 28.10.2010 г., 29.06.2010 г., 02.06.2010 г.; копию определения Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-27589/08-74-89Б от 23.04.2013 г.; копию постановления Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-27589/08-74-89Б от 13.05.2013 г.; копию решения Арбитражного суда Ярославской области от 05.04.2010 г. по делу N А82-2595/2010-36 и исполнительный лист АС N 000860860; копию исполнительного листа Тверского районного суда г. Москвы по делу N 2-2335/2010; выписку из реестра требований кредиторов ЗАО "Энергостройкомплект-М" по состоянию на 17.04.2013 г.; копию решения Хорошевского районного суда г. Москвы от 02.03.2010 г. по делу N 2-602/2010 и исполнительного листа ВС N 012886971; копию постановления об окончании исполнительного производства N77/11/49148/15АС/2011 от 14.11.2011 г.; копию решения Лефортовского районного суда г. Москвы от 14.04.2010 г. и исполнительного листа ВС N 012884822; копию решения Тверского районного суда г. Москвы от 24.02.2011 г. по делу N 2-1167/2011.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что оспариваемая сделка привела к нарушению очередности погашения требований по текущим обязательствам, должника, то есть окало предпочтительное удовлетворение требований ООО "УК "ДомСервис" перед иными кредиторам по текущим обязательствам.

На момент совершения оспариваемой сделки в отношении ЗАО "Энергостройкомплект-М" было возбуждено дело о банкротстве (03.09.2008 г.), 05.07.2010 г. введено наблюдение.

Объявление о введении в отношении Должника наблюдения было опубликовано 28.08.2010 г.

В связи с вышеизложенным, доводы заявителя жалобы о признании соглашения о зачете являются необоснованными.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по отказу в признании права собственности также не могут быть приняты апелляционным судом, исходя из следующего:

Требования заявителя основаны на договоре от 23.09.2008 г., N ИДн/2-19 в соответствии с п.п. 1.1, 3.1. которого, и п. 1. приложения N 1 к нему, должник привлекал денежные средства заявителя для инвестирования строительства дома с правом получения нежилого помещения - помещения площадью 19, 7 кв.м, расположенного на 1 этаже в корп. 2, мкрн. 11, Южное Тушино, условный номер 1.

В соответствии с п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем" суд правомерно квалифицировал договор как договор купли-продажи будущей недвижимой вещи, что не вызывает возражений со стороны заявителя апелляционной жалобы.

Параграф 7 гл. 30 ГК РФ не содержит положений, запрещающих заключение договоров купли-продажи в отношении недвижимого имущества, право собственности продавца на которое на дату заключения договора не зарегистрировано в ЕГРП, но по условиям этого договора возникнет у продавца в будущем (договор купли-продажи будущей недвижимой вещи), в то же время для государственной регистрации перехода права собственности на недвижимое имущество к покупателю (ст.ст. 131, 551 ГК РФ) продавец должен обладать правом собственности на него.

В соответствии с нормами: п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", ст. ст. 398, 551 ГК РФ, требование о понуждении продавца к исполнению обязательства по передаче недвижимой вещи, как и требование о государственной регистрации перехода права собственности на это имущество могут быть удовлетворены в случае, если право собственности ответчика - продавца по договору купли-продажи недвижимости зарегистрировано в реестре в установленном порядке.

В соответствии с нормами п.п. 3,4 ст. 487 ГК РФ, если право собственности продавца на продаваемое имущество не зарегистрировано в реестре покупатель вправе потребовать возврата уплаченной продавцу денежной суммы и уплаты процентов на нее, а также возмещения причиненных ему убытков (в частности, уплаты разницы между ценой недвижимого имущества, указанной в договоре купли-продажи, и текущей рыночной стоимостью такого имущества).

Право собственности на спорные нежилые помещения, являющиеся предметом договора, за продавцом (должником) не было зарегистрировано, судом правомерно отказано заявителю в удовлетворении предъявленного к продавцу требования о признании права собственности за покупателем (ООО "УК "ДомСервис").

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены определения в обжалуемой части.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 15 июля 2013года по делу N А40-27589/08 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "ДомСервис" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Н.В. Дегтярева М.С. Сафронова