Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2020 г. N 09АП-12915/20 по делу N А40-86520/2018

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 7 сентября 2020 г. N Ф05-21279/18 настоящее постановление отменено

г. Москва

25 июня 2020 г.

Дело N А40-86520/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2020 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Г.Вигдорчика,

судей Ю.Л.Головачевой, С.А. Назаровой,

при ведении протокола помощником судьи Рубцовым О.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "РегионСтройИнком" на определение Арбитражного суда города Москвы от 07.02.2020 по делу N А40- 86520/18, вынесенное судьей Бальжинимаевой Ж.Ц.,

о признании необоснованной жалобы ООО "РегионСтройИнком" о признании незаконным исполнения обязанностей конкурсного управляющего ПАО "ОФК БАНК",

по делу о несостоятельности (банкротстве) ПАО "ОФК БАНК",

при участии в судебном заседании:

от к/у ПАО "ОФК БАНК" - ГК АСВ - Бобырь Д.В. по дов. 07.08.2018 г.;

от ГК АСВ - Дранкова Л.А. по дов. от 18.07.2018 г.

Иные лица не явились, извещены.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражном суде города Москвы подлежала рассмотрению жалоба ООО "РегионСтройИнком" о признании незаконным исполнения обязанностей конкурсного управляющего ПАО "ОФК БАНК", в соответствии с которой заявитель просит:

1. Признать незаконным исполнение обязанностей конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", выразившееся в заключении договора об оказании юридической помощи с Коллегией адвокатов "Юков и Партнеры" с условием о выплате дополнительно к ежемесячной абонентской плате вознаграждения в размере 10% (десяти процентов) от денежных средств, фактически поступивших в конкурсную массу ПАО "ОФК БАНК";

2. Признать незаконным исполнение обязанностей конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", выразившееся в заключении договора об оказании юридической помощи с Коллегией адвокатов "Юков и Партнеры" в части превышения лимита расходов, предусмотренных п. 3 ст. 20.7 Закона о банкротстве;

3.Признать незаконным исполнение обязанностей конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", выразившееся в не обращении в Арбитражный суд с ходатайством о привлечении Коллегии адвокатов "Юков и Партнеры" для оказания юридических услуг и установления размера оплаты услуг в части превышения лимита расходов, предусмотренных п. 3 ст. 20.7 Закона о банкротстве.

Рассмотрев указанное заявление, суд первой инстанции определением от 07.02.2020 г. признал необоснованной жалобу ООО "РегионСтройИнком" о признании незаконным исполнения обязанностей конкурсного управляющего ПАО "ОФК БАНК".

Не согласившись с указанным определением, ООО "РегионСтройИнком" подана апелляционная жалоба, в рамках которой податель жалобы просит определение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование требований апелляционной жалобы заявитель указывает, что судом не оценены обстоятельства несения двойной нагрузки на конкурсную массу, а суд должен был прийти к выводу о квалификации переменной части вознаграждения как "гонорара успеха".

Представитель к/у ПАО "ОФК БАНК" - ГК АСВ, ГК АСВ относительно доводов апелляционной жалобы возражал.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом о дате и времени её рассмотрения, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в соответствии с ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого определения суда первой инстанции проверены арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу об отмене судебного акта суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пункта 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Из материалов дела следует, Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13 августа 2018 г. (резолютивная часть объявлена 6 августа 2018 г.), по делу N А40-86520/18-178-125 "Б" Публичное акционерное общество Банк "Объединенный финансовый капитал" (ПАО "ОФК Банк"), зарегистрированный по адресу: 109240, г. Москва, ул. Николоямская, д. 7/8, ОГРН 1027739495420, ИНН 7744001419, признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство сроком на один год в соответствии с Федеральным законом от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)". Функции конкурсного управляющего возложены на государственную корпорацию "Агентство по страхованию вкладов".

Заявитель полагал, что действия (бездействия) конкурсного управляющего ПАО "ОФК БАНК", свидетельствуют о ненадлежащем исполнении конкурсным управляющим должника своих обязанностей, что нарушает права и законные интересы кредиторов и может повлечь за собой причинение кредиторам ущерба.

В обоснование поданной жалобы заявитель ссылался на незаконность действий Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов" выразившиеся: в заключении договора об оказании юридической помощи с Коллегией адвокатов "Юков и партнеры" с условием о выплате вознаграждения в размере 10 % от поступления денежных средств в конкурсную массу должника; в заключении договора об оказании юридической помощи с Коллегией адвокатов "Юков и партнеры" в части превышения лимита расходов, предусмотренных п. 3 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"; в необращении в арбитражный суд с ходатайством о привлечении Коллегии адвокатов "Юков и партнеры" для оказания юридических услуг и установления размера оплаты в части превышения лимита расходов, предусмотренных п. 3 ст. 20.7 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления указал, что в данном случае заявитель в обоснование доводов жалобы ссылался исключительно на превышение конкурсным управляющим должника установленных ст. 20.7 Закона о банкротстве лимитов на оплату привлеченных специалистов, при этом не привел каких-либо аргументов относительно необоснованности стоимости оказываемых должнику услуг, их несоразмерности выполненной работе, а также доводов относительно невыполнения привлеченными специалистами работы или нецелесообразности их привлечения.

В свою очередь, соглашение заключено в строгом соответствии с Порядком заключения и сопровождения договоров в ходе конкурсного производства (ликвидации) в отношении финансовых организаций, утвержденным решением Правления Агентства от 04.12.2017, протокол N 138, раздел III.

Судом первой инстанции также установлено, что на сайте ЕФРСБ сообщением N 2984647 от 27.08.2018 представителем конкурсного управляющего ПАО "ОФК Банк" опубликованы сведения о смете текущих расходов (затрат) на проведение мероприятий конкурсного производства в отношении ПАО "ОФК Банк" на период с 06.08.2018 по 31.12.2018.

13.11.2018 состоялось первое собрание кредиторов ПАО "ОФК Банк", в котором участвовали 35 кредиторов, обладающих 56,50 % голосов кредиторов, включенных в реестр требований кредиторов Банка для целей определения участников первого собрания.

На собрании принят к сведению отчет о деятельности конкурсного управляющего с информацией о финансовом состоянии ПАО "ОФК Банк" и его имуществе, образован и наделен полномочиями в соответствии с законодательством Российской Федерации комитет кредиторов ПАО "ОФК Банк" в количестве трех человек.

Сметы планируемых расходов (затрат) на проведение мероприятий конкурсного производства в отношении ПАО "ОФК Банк" за период с 14.11.2018 по 31.12.2018, за 1 квартал 2019 года, 2 квартал 2019 года, 3 квартал 2019 года опубликованы конкурсным управляющим в Едином федеральном реестре сведений о банкротстве.

Указанные Сметы планируемых расходов (затрат) не были оспорены кредиторами в установленном законом порядке.

Доказательства несоответствия размера фактически понесенных конкурсным управляющим текущих расходов сметам, равно как и доказательства оспаривания статей и размера расходов, включенных в сметы, лицами, имеющими право на такое оспаривание, заявителем не представлены.

Судом установлено, что размер расходов конкурсного управляющего ПАО "ОФК Банк" не превысил показателей, содержащихся в сметах планируемых расходов (затрат) на проведение мероприятий конкурсного производства, что подтверждается отчетами об использовании смет текущих расходов (затрат) на проведение мероприятий по конкурсному производству ПАО "ОФК Банк".

Доказательств оказания привлеченными специалистами услуг ненадлежащего качества материалы дела не содержат.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявления.

Апелляционная коллегия, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, выслушав лиц, явившихся в судебное заседание, полагает, что доводы апеллянта о переменной части выплаты вознаграждения являются обоснованными, в связи с чем определение суда подлежит отмене по следующим основаниям.

Разрешая спор, суд первой инстанции сослался на положения статей 20.3, 20.7 и 189.78 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" в первую очередь оценил законность заключения договора на оказание юридических услуг в целом без рассмотрения условий.

Между тем, требование распространялось на определенное условие договора, т.е. на незаконность заключения договора с таким условием, а именно необоснованно повторяющуюся оплату услуг - в соответствии с заключенным договором конкурсный управляющий оплачивает абонентскую плату в размере 2 500 000 руб. ежемесячно, а также комиссионное вознаграждение в размере 10% от фактического поступления в конкурсную массу Банка.

При этом апелляционный суд считает правомерными доводы ООО "РегионСтрой Инком" со ссылками на п.4 ст. 20.3, ст.ст. 20.7, 189.78 Закона о несения двойной нагрузки на конкурсную массу должника в виде оплаты услуг привлеченных специалистов как ежемесячной абонентской оплаты, так и дополнительного вознаграждения в виде 10% от денежных средств, поступивших в конкурсную массу в результате положительного решения суда, вынесенного в пользу должника.

Расходы на проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, определены в ст. 20.7 Закона о банкротстве, к которым, в том числе относятся и расходы на привлеченных специалистов.

Расходы на оплату услуг привлеченных специалистов должны быть направлены на реализацию интересов кредиторов и должника, размер оплаты услуг привлеченных специалистов должен зависеть исключительно от объема фактически оказанных услуг.

Таким образом, при осуществлении расходов на оплату услуг привлеченных специалистов, конкурсный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно с учетом прав и законных интересов кредиторов, кредитной организации, общества и государства (п. 4 ст. 20.3., ст. 189.78 Закона о банкротстве).

31.05.2019 на сайте АСВ опубликовано сообщение о ходе конкурсного производства за период с 06.08.2018 по 30.04.2019.

В сведениях о формировании конкурсной массы и расходовании денежных средств в разделе об основных действующих договорах, заключенных в целях оказания услуг конкурсному управляющему по сопровождению процедур банкротства, содержится информация о заключении договора на оказание юридических услуг с Коллегией адвокатов "Юков и Партнеры".

В соответствии с заключенным договором конкурсный управляющий оплачивает абонентскую плату в размере 2 500 000 руб. ежемесячно, а также комиссионное вознаграждение в размере 10% от фактического поступления в конкурсную массу Банка.

Пункт 2 статьи 189.78 Закона о банкротстве также обязывает конкурсного управляющего действовать добросовестно и разумно с учетом прав и законных интересов кредиторов, кредитной организации, общества и государства.

Апелляционная коллегия полагает обоснованными доводы кредитора необходимости квалификации переменной части вознаграждения как "гонорара успеха", т.к. выплата этого вознаграждения не ставится в зависимость от принятия судом положительного решения в пользу Банка, дополнительная оплата предполагается в зависимости от результата поступления денежных средств в конкурсную массу и фактически не зависит непосредственно от деятельности привлеченного специалиста, степени сложности оказанной; услуги или объема совершаемых действий.

Исследуя указанный довод апелляционный суд учитывает, что по существу между сторонами заключено соглашение о сопровождении процедуры банкротства с ежемесячной оплатой указанных услуг. Таким образом, заключенное соглашение предполагает осуществление всех необходимых мероприятий, в том числе для пополнения конкурсной массы.

В частности, апелляционный суд учитывает, что согласно п.1.1 соглашения N 331/01 от 21.05.2018 г. адвокат обязуется по заданию доверителя оказать юридическую помощь в объеме, сроки и на условиях, предусмотренных настоящим соглашением, а доверитель обязуется оплатить эти услуги. Перечень услуг определяется в техническом задании (Приложение N 1).

Согласно указанному заданию адвокат Юков А.М. принимает на себя обязанность оказывать юридическую помощь в объеме п.1-9. При этом согласно п.1 адвокат осуществляет сопровождение процедуры взыскания задолженности в досудебном, в том числе претензионном и судебном порядке в отношении должника банка, правовое сопровождение процедур исполнительного производства в отношении должников банка, по которым адвокат осуществлял взыскание в судебном порядке и тп. Таким образом, на контрагенте банка возложена обязанность по оказании правовой помощи в суде, так и на этапе исполнения. Указанные услуги в полном объеме возмещаются доверителем.

В свою очередь, вопрос о характере услуг и их объеме не является спорным, так как стороны по результатам конкурентных процедур заключили указанное соглашение. Не является спорным также обстоятельство, связанное с определением фиксированной цены договора (помесячной оплаты).

При этом апелляционный суд считает, что вознаграждение, которое по существу превышает указанную сумму по существу не может быть согласовано, так как на момент заключения договора не может быть достоверно определено. Соответственно, довод о согласовании указанных расходов в смете не может быть принят.

В свою очередь, как было указано ранее, как действия адвоката в судах, так и вопросы, связанные с исполнением подлежат возмещению в полном объеме в пределах установленного лимита. В свою очередь, установление 10 % вознаграждения, при наличии фактической оплаты указанных услуг не может отвечать принципу разумности в условиях очевидной недостаточности имущества должника.

Вопрос о свободе договора при данных обстоятельствах корреспондируется с публичным по существу характером спорных правоотношений.

Действия конкурсного управляющего по заключению договора на оказание юридических услуг с условием двойной формы оплаты не соответствуют положениям Закона о банкротстве.

Апелляционная коллегия считает, что положения договора фактически установили дополнительное вознаграждение привлеченной организации, не связанное непосредственно с объемом выполняемой ею работы и оказываемых услуг, учитывая, что дополнительная оплата зависит лишь от размера поступления денежных средств в конкурсную массу, но фактически не зависит непосредственно от деятельности привлеченной организации, степени сложности оказанной услуги или объема совершенных действий.

Исходя из анализа условий договора, очевидно, что выполнение одной и той же работы (подготовка и направление претензии в адрес дебиторов Банка, либо предъявление искового заявления или совершение иных, предусмотренных договором действий), не зависимо от сложности спора и позиции контрагента Банка, влечет дополнительную оплату услуг привлечённых специалистов, которая зависит только от объема поступивших денежных средств в конкурсную массу должника.

Такое вознаграждение не является непосредственной оплатой оказываемых привлеченными специалистами услуг, поскольку весь перечень услуг, включая претензионную и исковую работу, а также работу по сопровождению исполнительных производств, отражен в предмете договора, за который предусмотрена ежемесячная оплата в размере фиксированной денежной суммы.

Указанная позиция нашла свое отражение в определении ВС РФ N 305-ЭС16-20779 от 23.08.2019 г, постановлении Арбитражного суда Московского округа от 27.03.2019 г по делу N А40-77625/2012.

При этом апелляционным судом отклоняются доводы банка, о неверной квалификации природы переменной части вознаграждения коллегии адвокатов - "гонорар успеха", премирование или дополнительное вознаграждение - его выплата в любом случае не зависит от объема или качества оказанных услуг. Поступления денежных средств в массу находятся вне контроля должника и полностью зависят от случайного фактора - платежеспособности контрагента банка.

Особенности кредитной организации, как субъекта дела о несостоятельности (банкротстве), не свидетельствует о том, что в отношении такого субъекта исключается применение общих положений Закона о банкротстве, в частности нормы о лимитах (статья 20.7 Закона о банкротстве).

Согласно п.3 ст. 20.7 Закона о банкротстве размер оплаты услуг лиц, привлеченных внешним управляющим или конкурсным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, за исключением лиц, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, составляет при балансовой стоимости активов должника:

более одного миллиарда рублей - не более двух миллионов девятисот девяноста пяти тысяч рублей и одной сотой процента размера суммы превышения балансовой стоимости активов должника над одним миллиардом рублей.

Для целей настоящей статьи балансовая стоимость активов должника определяется на основании данных финансовой (бухгалтерской) отчетности по состоянию на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры, применяемой в деле о банкротстве (п.8 ст.20.7 Закона).

В соответствии с п.6 ст.20.7 Закона о банкротстве привлечение арбитражным управляющим лиц для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве за счет имущества должника при превышении размера оплаты таких услуг, определенного в соответствии с настоящей статьей, осуществляется после принятия арбитражным судом соответствующего определения.

Арбитражный суд выносит определение о привлечении указанных в настоящем пункте лиц и об установлении размера оплаты их услуг по ходатайству арбитражного управляющего при условии, что арбитражным управляющим доказаны обоснованность их привлечения и обоснованность размера оплаты их услуг.

Согласно п.7 ст. 189.84 Закона, смета текущих расходов кредитной организации, утвержденная собранием кредиторов, или комитетом кредиторов, или арбитражным судом в порядке, установленном пунктом 6 настоящей статьи, может быть изменена собранием кредиторов или комитетом кредиторов по представлению конкурсного управляющего, а при наличии разногласий между ними по вопросу внесения изменений в указанную смету - арбитражным судом в порядке, установленном пунктом 6 настоящей статьи.

Статья 189.84 Закона о банкротстве, устанавливает только перечень текущих расходов и порядок утверждения сметы текущих расходов.

По правилам статьи 60 Закона о банкротстве жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные пунктом 1 указанной статьи Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 60 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" арбитражным судом рассматриваются жалобы кредиторов на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом:

- факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей);

- факта несоответствия этих действий требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены права и законные интересы подателя жалобы.

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия полагает, что кредитором доказана совокупность, являющуюся основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, приходит к выводу об отмене определения суда от 07.02.2020 г., поскольку заявление ООО "РегионСтройИнком" подлежало удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с пунктом 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 269, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 07.02.2020 по делу N А40- 86520/18 отменить.

Признать незаконным исполнение обязанностей конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", выразившееся в заключении договора об оказании юридической помощи с Коллегией адвокатов "Юков и Партнеры" с условием о выплате дополнительно к ежемесячной абонентской плате вознаграждения в размере 10% (десяти процентов) от денежных средств, фактически поступивших в конкурсную массу Банка.

Признать незаконным исполнение обязанностей конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", выразившееся в заключении договора об оказании юридической помощи с Коллегией адвокатов "Юков и Партнеры" в части превышения лимита расходов, предусмотренных п.3 ст. 20.7 Закона о банкротстве.

Признать незаконным исполнение обязанностей конкурсного управляющего Государственной корпорации "Агентство по страхованию вкладов", выразившееся в не обращении в Арбитражный суд с ходатайством о привлечении Коллегии адвокатов "Юков и Партнеры" для оказания юридических услуг и установления размера оплаты услуг в части превышения лимита расходов, предусмотренных п.3 ст. 20.7 Закона о банкротстве.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

Ю.Л. Головачева С.А. Назарова