Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 09АП-9986/13

г. Москва

13 мая 2013 г.

Дело N А40-27589/08-74-86Б

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи П.А. Порывкина,

Судей В.Я. Голобородько, Е.А. Солоповой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

конкурсного управляющего ЗАО "Энергостройкомплект-М" на определение Арбитражного суда г. Москвы от 19 февраля 2013 г. по делу N А40-27589/08-74-86Б, вынесенное судьей С.Л. Никифоровым об отказе в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "Энергостройкомплект-М" о признании недействительной сделки ЗАО "Энергостройкомплект-М" по выплате наличных денежных средств Арутюнову К.Ю. в сумме 74 977 701 руб. и применении последствий недействительности сделки в деле о признании ЗАО "Энергостройкомплект-М" (ИНН 7724188617, ОГРН 7027739541466) несостоятельным (банкротом).

при участии в судебном заседании:

от Арутюнова К.Ю. - Обрывко А.С. по доверенности N б/н от 17.08.2012 г.

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2011 г. ЗАО "Энергостройкомплект-М" (ОГРН 1027739541466, ИНН 7724188617) признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим утвержден Акулинин Денис Юрьевич - член НП ОАУ "Авангард" (105062, г. Москва, ул. Макаренко, д. 5, стр. 1, оф. 3).

Сообщение об открытии в отношении должника конкурсного производства опубликовано в газете "КоммерсантЪ" N 204 от 29.10.2011 г.

В Арбитражный суд города Москвы обратился конкурсный управляющий ЗАО "Энергостройкомплект-М" Д.Ю.Акулин с заявлением о признании недействительной сделки ЗАО "Энергостройкомплект-М" по выплате наличных денежных средств Арутюнову Карену Юрьевичу в сумме 74 977 701 руб. и применении последствий недействительности сделки.

Представитель заявителя поддержал заявленные требования, с учетом ходатайства об увеличении заявленных требований.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2013 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано. При вынесении судебного акта арбитражный суд исходил из того, что оспариваемые сделки соответствовали рыночным условиям и обычаям делового оборота на момент их совершения и не стали причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника или предпочтения в удовлетворении требований кредиторов. Таким образом, оснований для удовлетворения заявления конкурсного управляющего не имеется.

Конкурсный управляющий ЗАО "Энергостройкомплект-М", не согласившись с указанным определением, обратился с апелляционной жалобой, в которой указывает на необоснованность выводов арбитражного суда и неправильное применение норм материального и процессуального права. В связи с этим, заявитель просит определение арбитражного суда первой инстанции отменить, и удовлетворить заявленные требования.

В арбитражный суд апелляционной инстанции представитель заявителя не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещен надлежащим образом.

Представитель Арутюнова К.Ю. против удовлетворения апелляционной жалобы возражал.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ, заслушав объяснения представителей сторон, поддержавших свои правовые позиции, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения обжалуемого судебного акта арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

В обоснование заявленного требования конкурсный управляющий сослался на п. 2 ст. 61.2 и п. 1 ст. 61.3 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Как следует из материалов дела, в течение 2010 г. ЗАО "Энергостройкомплект-М" были совершены сделки - наличные платежи Арутюнову К.Ю. на общую сумму 74 977 701, 00 руб. на основании:

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N 0-ПД-ЭСКМ/17-18-1 от 20.03.2009 г. по п/д 1787 от 09.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N О-ПД-ЭСКМ/17-18-2 от20.03.2009 г. по п/д 1788 от 09.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-102-2 от 14.10.2009 г. по п/д 1792 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-811 от 19.03.2009 г. по п/д 1793 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-/3-97-1 от 14.10.2009 г. по п/д 1794 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-166-4 от 14.10.2009 г. по п/д 1795 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-165-3 от 14.10.2009 г. по п/д 1796 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-842 от 19.03.2009 г. по п/д 1797 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-883 от 19.03.2009 г. по п/д 1798 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-1837 от 19.03.2009 г. по п/д 1799 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-1595 от 19.03.2009 г. по п/д 1800 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-914 от 19.03.2009 г. по п/д 1801 от 10.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЕСКМ-ПД/3-914 от 19.03.2009 г. по п/д 1852 от 13.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Договора инвестирования N 1408/1 от 14.08.2007 г. по п/д 1853 от 13.11.2010 г.,

- Соглашения о расторжении Договора инвестирования N 1209/1 от 12.09.2007 г. по п/д 1854 от 13.11.2010 г.,

03.12.2012 г. конкурсный управляющий заявил ходатайство об увеличении заявленных требований на сумму 19 595 728, 36 руб., в соответствии с которым в течение 2009 г. ЗАО "Энергостройкомплект-М" были совершены сделки - наличные платежи Арутюнову К.Ю. на общую сумму 19 595 728, 36 руб. на основании:

- Соглашения от 24.12.2009 г. о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЭСКМ-ПД73-211-1 от 09.07.2009 г. по п/д 2023 от 25.12.2009 г.,

- Соглашения от 24.12.2009 г. о расторжении Предварительного договора N ЮТ-ЭСКМ-ПД/3-209-18 от 19.03.2009 г. по п/д 2024 от 25.12.2009 г.,

- Соглашения от 15.12.2007 г. о расторжении Договора инвестирования Х°0-ПД-ЭСКМ/172 от 14.04.2009 г. по п/д 1824 от 19.11.2009 г.,

- Договора N 9 от 20.04.2009 г. по п/д 1537 от 06.10.2009 г.,

- Договора N 10 от 20.04.2009 г. по п/д 1318 от 11.09.2009 г.

Конкурсный управляющий должника оспорил указанные сделки на основании пункта 1 статьи 61.3 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), указывая на то, что оспариваемая сделка повлекла оказание предпочтения Арутюнову К.Ю. как одному из кредиторов должника.

Согласно абзацу 5 пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы 3.1 Закона о банкротстве", если сделка с предпочтением была совершена после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом (как в данном случае) или в течение одного месяца до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем наличия иных обстоятельств (в частности недобросовестности контрагента), не требуется.

Таким образом, исходя из недопустимости злоупотребления гражданскими правами и необходимости защиты при банкротстве прав и законных интересов кредиторов по требованию арбитражного управляющего или кредитора может быть признана недействительной совершенная до или после возбуждения дела о банкротстве сделка должника, направленная на нарушение прав и законных интересов кредиторов, в частности направленная на уменьшение конкурсной массы.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами.

Часть 2 ст. 71 АПК РФ определяет, что арбитражный суд оценивает относимость, допустимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточную и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Пунктом 3 Порядка ведения кассовых операций в РФ, утвержденного решением Совета директоров ЦБ РФ от 22.09.1993 г. N 40 установлено, что для осуществления расчетов наличными деньгами каждое предприятие должно иметь кассу и вести кассовую книгу по установленной форме.

Кассовой книгой является составленные по определенной форме учетные ведомости, в которых отражаются операции с наличными деньгами, учитываются поступления и выдача денег.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 18.08.1998 г. N 88 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету кассовых операций, по учету результатов инвентаризации" утверждены унифицированные формы первичной документации по учету кассовых операций, к которым относятся приходный кассовый ордер, расходный кассовый ордер, журнал регистрации приходных и расходных кассовых документов, кассовая книга, книга учета принятых и выданных кассиром денежных средств.

Копии вкладных листов кассовой книги ЗАО "Энергостройкомплект-М" представлены без представления оригиналов указанных документов. Расходно-кассовые ордера Заявителем не представлены.

В соответствии с ч.6 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд не может считать доказанным факт, подтверждаемый только копией документа или иного письменного доказательства, если утрачен или не передан в суд оригинал документа, а копии этого документа, представленные лицами, участвующими в деле, не тождественны между собой и невозможно установить подлинное содержание первоисточника с помощью других доказательств.

Таким образом, каких-либо доказательств получения Арутюновым К.Ю. денежных средств в сумме 74 977 701,00 рублей, Конкурсным управляющим ЗАО "Энергостройкомплект-М" в материалы дела не представлено.

Что касается доводов заявления об увеличении требований на сумму 19 595 728,36 по пункту 2 статьи 61.2 Закона, то согласно пункту 2 статьи 61.2 Закона о несостоятельности, сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана недействительной, если такая сделка была совершена в течении трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В соответствии с Постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда N 63 от 23.12.2010 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением главы 111.1 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (пункты 5-7), для признания сделки недействительной по указанному основанию необходимо, чтобы оспаривающее сделку лицо доказало наличие совокупности следующих обстоятельств: сделка совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов; в результате такой сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов; другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной.

В своем заявлении, в нарушении положений статьи 65 АПК РФ конкурсным управляющим не представлены доказательства наличия совокупности перечисленных условий, что свидетельствует об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Вместе с тем, заявление о признании должника банкротом было принято Арбитражным судом города Москвы 03.09.2008 г., а наблюдение введено 05.07.2010 г., то есть по истечение более двух лет.

Оспариваемые сделки на сумму 19 595 728,36 руб. датированы 25.12.2009 г., 25.12.2009 г., 30.12.2009 г., 19.11,2009 г., 06.10.2009 г., 11.09.2009 г., т.е. почти за 7-9 месяцев до введения процедуры наблюдения в отношении должника. Таким образом, конкурсный управляющий не доказал, что за 7-9 месяцев до введения наблюдения ответчик знал или должен был знать о неплатежеспособности должника, а так же то, что данные сделки были совершены с целью причинения вреда имущественным правам кредиторов.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным 3 настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу п. 32. Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III. 1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" Заявление об оспаривании сделки на основании ст.ст. 61.2 или 61.3 Закона о банкротстве может быть подано в течение годичного срока исковой давности (пункт 2 статьи 181 ГК РФ).

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" следует, что в отличие от увеличения размера требования при изменении кредитором основания требования, на котором основано его заявление о признании должника банкротом (часть 1 статьи 49 АПК РФ), его заявление считается поданным в момент соответствующего изменения, что учитывается при определении последовательности рассмотрения заявлений о признании должника банкротом.

Оспариваемые сделки были 25.12.2009 г., 25.12.2009 г., 30.12.2009 г., 19. П.2009 г., 06.10.2009 г., 11.09.2009 г., Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.10.2011 г. ЗАО "Энергостройкомплект-М" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство сроком на 6 месяцев. Конкурсным управляющим назначен Акулинин Д.Ю. С первоначальным заявлением о признании ряда сделок недействительными и применении последствий их недействительности конкурсный управляющий обратился согласно отметке 03.08.2012 г., однако изменение исковых требований на сумму 19 595 728,36 с учетом изменения оснований требований, на котором основано его заявление подано 03.12.2012 г., т.е. спустя более чем год после его назначения, в связи с этим Ответчик считает, что истец пропустил срок исковой давности.

Согласно п. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. В соответствии с п. 10 Пленума в силу пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований (сделка с предпочтением).

Бремя доказывании того, что сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения, лежит на оспаривающем ее лице.

Статьей 61.7 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" установлено, что арбитражный суд может отказать в признании сделки недействительной в случае, если стоимость имущества, приобретенного должником в результате оспариваемой сделки, превышает стоимость того, что может быть возвращено в конкурсную массу в результате оспаривания сделки, или если приобретатель по недействительной сделке вернул все исполненное в конкурсную массу.

Совершение сделок носило "технический" характер, поскольку одновременно с расторжением договоров и якобы "получением" денежных средств он производил "обратный" платеж в пользу ЗАО "Энергостройкомплект-М" и ему выдавались приходные кассовые ордера в соответствии с заключенными новыми договорами в отношении иных объектов недвижимости, расположенных в объекте по адресу: г. Москва, ул.Народное Ополчение, вл. 33 корп. 4.

Кроме того, поскольку деятельность ЗАО "Энергостройкомплект-М" характеризуется как деятельность застройщика, то есть лица имеющего на праве аренды земельный участок и привлекающего денежные средства соинвесторов - участников долевого строительства для строительства (создания) на этом земельном участке многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, а в силу положений п. 2. ст. 61.4. Закона о несостоятельности (банкротстве) сделки по передаче имущества и принятию обязательств или обязанностей, совершаемые в обычной хозяйственной деятельности, осуществляемой должником, не могут быть оспорены на основании пункта 1 статьи 61.2 и статьи 61.3 настоящего Федерального закона, если цена имущества, передаваемого по одной или нескольким взаимосвязанным сделкам, или размер принятых обязательств или обязанностей не превышает один процент стоимости активов должника, определяемой на основании бухгалтерской отчетности должника за последний отчетный период.

Для сделок по передаче (отчуждению) должником имущества (платеж или передача другого имущества в собственность во исполнение договорного обязательства, договоры купли-продажи (для продавца), мены, дарения, кредита (для кредитора) и т.п.) с балансовой стоимостью активов должника сопоставляется стоимость этого имущества, определенная по данным бухгалтерского учета, а если доказано, что рыночная стоимость этого имущества значительно превышала такую стоимость, - рыночная стоимость.

К сделкам по принятию обязательств или обязанностей относятся, в частности, любые договоры, предусматривающие уплату должником денег, в том числе договоры купли-продажи (для покупателя), подряда (для заказчика), кредита (для заемщика), а также договоры поручительства, залога и т.п.

При определении того, была ли сделка совершена в процессе обычной хозяйственной деятельности должника, следует учитывать, что таковой является сделка, не отличающаяся существенно по своим основным условиям от аналогичных сделок, неоднократно совершавшихся до этого должником в течение продолжительного периода времени (п. 14 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.12.2010 N 63).

Обычной хозяйственной деятельностью следует считать осуществление текущих хозяйственных операций, направленных на создание ресурсов для своей дальнейшей производственной деятельности или иной экономической деятельности, являющейся источником получения прибыли обычным для данного лица способом.

Оценив представленные доказательства, арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемые сделки соответствовали рыночным условиям и обычаям делового оборота на момент их совершения и не стали причиной возникновения или увеличения неплатежеспособности должника или предпочтения в удовлетворении требований кредиторов.

Арбитражный суд первой инстанции дал надлежащую оценку всем представленным доказательствам. Выводы арбитражного суда первой инстанции по обстоятельствам дела не опровергнуты заявителем, в т.ч. путем предоставления надлежащих доказательств.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции, а также влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного судебного акта.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 19.02.2013 г. по делу N А40-27589/08-74-86Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу конкурсного управляющего ЗАО "Энергостройкомплект-М" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

В.Я. Голобородько Е.А. Солопова