Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 12АП-5943/18

г. Саратов

08 июня 2018 г.

Дело N А12-11822/10

Резолютивная часть постановления объявлена "08" июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "08" июня 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Самохваловой А.Ю., Смирникова А.В.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Улбутовой А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 апреля 2018 года по делу N А12-11822/2010 (судья Сотникова М.С.)

по заявлению ФНС России в лице УФНС России по Волгоградской области о разрешении разногласий по вопросу очередности уплаты текущих платежей, с привлечением в качестве заинтересованного лица публичного акционерного общества "Волгоградэнергосбыт",

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "БРК" (400005, Волгоградская область, г. Волгоград, ул. Коммунистическая, 64А, ИНН 3445049824; ОГРН 1023403851965)

при участии в судебном заседании представителя Федеральной налоговой службы Ковтунова И.А., действующего на основании доверенности от 01 декабря 2017 года 3242,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 24 декабря 2012 года общество с ограниченной ответственностью "БРК" (далее - ООО "БРК", должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыта процедура конкурсного производства.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 28 июля 2016 года конкурсным управляющим должника утвержден Коноплев К.Ю.

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилась Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области (далее - ФНС России) с заявлением о разрешении разногласий между уполномоченным органом и конкурсным управляющим ООО "БРК" Коноплевым К.Ю. относительно очередности уплаты текущей задолженности в бюджет, доначисленной на основании решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 08 -12/2847 от 16.06.2017, и задолженности перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", взысканной постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 по делу NА12-73625/2016; ФНС России просила определить порядок погашения текущей задолженности ООО "БРК" перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", взысканной постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу NА12-73625/2016, в составе четвертой очереди текущих платежей и календарно расположенной позже задолженности перед налоговым органом, доначисленной на основании решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 08-12/2847 от 16 июня 2017 года.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 17 апреля 2018 года разрешены разногласия между уполномоченным органом и конкурсным управляющим ООО "БРК" Коноплевым К.Ю. относительно очередности уплаты текущей задолженности в бюджет, доначисленной на основании решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 08- 12/2847 от 16 июня 2017 года, и задолженности перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", взысканной постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 по делу N А12-73625/2016.

Судом первой инстанции определен порядок погашения текущей задолженности ООО "БРК" следующим образом:

- перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", взысканной постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу N А12-73625/2016, в составе третьей очереди текущих платежей,

- перед налоговым органом, доначисленной на основании решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 08-12/2847 от 16.06.2017, в составе четвертой очереди текущих платежей.

Не согласившись с указанным определением суда, ФНС России обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение суда первой инстанции, вынести по делу иной судебный акт, указав, что текущие требования ФНС России имеют предпочтение перед требованиями ПАО "Волгоградэнергосбыт".

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции неправомерно не применил разъяснения пункта 18 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ, поскольку по мнению ФНС России задолженность должника перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" в размере 24 384 534,84 руб. не является эксплуатационными расходами, а фактически представляет собой штрафную санкцию за без учётное потребление должником электроэнергии.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (kad.arbitr.ru) 18 мая 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Согласно статье 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв до 08 июня 2018 года до 10 час. 15 мин.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лица, участвующего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 1 статьи 32 Закон о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником рассматриваются в заседании арбитражного суда.

Согласно разъяснениям, данным в абзаце 5 пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" в деле о банкротстве подлежат рассмотрению разногласия между кредитором по текущим платежам и арбитражным управляющим по вопросам об очередности удовлетворения требований данного кредитора, а при недостаточности средств для расчетов с кредиторами одной очереди - о пропорциональности этого удовлетворения.

Согласно пункту 10 статьи 16 Закона о банкротстве разногласия, возникающие между конкурсными кредиторами, уполномоченными органами и арбитражным управляющим, о составе, о размере и об очередности удовлетворения требований кредиторов по денежным обязательствам или об уплате обязательных платежей, рассматриваются арбитражным судом в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом.

Закон о банкротстве устанавливает различный правовой режим удовлетворения требований кредиторов к должнику, находящемуся в процедуре банкротства в зависимости от времени возникновения денежного обязательства.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по Центральному району г. Волгограда проведена камеральная налоговая проверка, по результатам которой вынесено решение N 08-12/2847 от 16 июня 2017 года (дата вступления в законную силу 10 августа 2017 года). По результатам контрольных мероприятий Инспекцией в отношении ООО "БРК" установлена неуплата или неполная уплата налогоплательщиком-организацией сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия). Задолженность по решению составляет 104 648 852,72 руб., в том числе налог - 92 295 050,00 руб. (налог на прибыль за 1 квартал 2016 года), пени - 12 353 802,72 руб.

Согласно пункту 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно. Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате налога является основанием для направления налоговым органом или таможенным органом налогоплательщику требования об уплате налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 69 Налогового кодекса Российской Федерации, требованием об уплате налога признается извещение налогоплательщика о неуплаченной сумме налога, а также об обязанности уплатить в установленный срок неуплаченную сумму налога.

В связи с неисполнением обязанности ООО "БРК" по добровольной уплате начисленной задолженности, ИФНС России по Центральному району г. Волгограда в соответствии со статьей 69 Налогового кодекса Российской Федерации направлено требование об уплате налога, пени, штрафа N 27721 от 11 августа 2017 года.

В пункте 1 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок обязанность по уплате налога исполняется в принудительном порядке путем обращения взыскания на денежные средства на счетах налогоплательщика (налогового агента) организации или индивидуального предпринимателя в банках и его электронные денежные средства.

Согласно пункту 2 статьи 46 Налогового кодекса Российской Федерации, взыскание налога производится по решению налогового органа путем направления на бумажном носителе или в электронной форме в банк, в котором открыты счета налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя, поручения налогового органа на списание и перечисление в бюджетную систему РФ необходимых денежных средств со счетов налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя.

В установленный срок требование об уплате налога, пени, штрафа N 27721 от 11 августа 2017 года ООО "БРК" не исполнено, в связи с чем, ИФНС России по Центральному району г. Волгограда в соответствии со статьей 46 Налогового кодекса Российской Федерации 28 августа 2017 года принято решение N 112461 о взыскании задолженности за счет денежных средств на счетах налогоплательщика, в КБ "Москоммерцбанк" (ОАО) направлено инкассовое поручение.

Уполномоченный орган 12 октября 2017 года обратился в суд с жалобой, в соответствии с которой (с учетом принятых судом уточнений, в порядке положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), просил:

- признать несоответствующим требованиям пункта 4 статьи 20.3 и пункта 2 статьи 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" бездействие конкурсного управляющего ООО "БРК" Коноплева К.Ю., выразившееся в неосуществлении расчетов по текущим обязательствам должника - налогу на прибыль организаций за 1 квартал 2016 года, доначисленному на основании решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 08-12/2847 от 16.06.2017 и относящемуся к четвертой очереди текущих платежей.

- обязать конкурсного управляющего ООО "БРК" Коноплева К.Ю. приступить к расчетам по текущим обязательствам должника в порядке, установленном ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

- отстранить арбитражного управляющего Коноплева К.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "БРК".

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21 декабря 2017 года в удовлетворении требований ФНС России в лице УФНС России по Волгоградской области в части признания несоответствующим требованиям п. 4 ст. 20.3 и п. 2 ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" бездействия конкурсного управляющего ООО "БРК" Коноплева К.Ю., выразившегося в неосуществлении расчетов по текущим обязательствам должника - налогу на прибыль организаций за 1 квартал 2016 года, доначисленному на основании решения ИФНС России по Центральному району г. Волгограда N 08-12/2847 от 16.06.2017 и относящемуся к четвертой очереди текущих платежей, и обязании конкурсного управляющего ООО "БРК" Коноплева К.Ю. приступить к расчетам по текущим обязательствам должника в порядке, установленном ст. 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" отказано; производство по рассмотрению ходатайства об отстранении Коноплева К.Ю. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "БРК" прекращено.

В рамках рассмотрения указанных требований конкурсный управляющий в отзыве на жалобу уполномоченного органа указал, что в производстве Арбитражного суда Волгоградской области имеется спор в рамках дела N А12- 73625/2016 по иску ОАО "Волгоградэнергосбыт" к ООО "БРК" о взыскании 24 384 534,84 руб. текущей задолженности по оплате электроэнергии, относящихся к очередности выше, чем налог на прибыль.

Как следует из постановления Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу N А12-73625/2016, с ООО "БРК" в пользу ПАО "Волгоградэнергосбыт" взыскана задолженность в размере 24 384 534,84 руб. Данная задолженность образовалась в результате безучетного потребления ООО "БРК" электрической энергии в ходе осуществления финансово-хозяйственной деятельности в процедуре конкурсного производства, а именно эксплуатации действующего торгово-развлекательного центра.

Постановлениями Двенадцатого арбитражного апелляционного суда и Арбитражного суда Поволжского округа по делу N А12-73625/2016 от 25 октября 2017 года и 20 февраля 2018 года, соответственно, установлено следующее.

29 ноября 2009 года между ПАО "Волгоградэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ООО "БРК" (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 4000173/10.

В соответствии с пунктом 5.1 договора, определение объема потребленной покупателем в расчетном периоде энергии (мощности) производится гарантирующим поставщиком на основании ведомости показаний СКУЭ (приложение N 4 (4а)), актов безучетного потребления электроэнергии.

Объем отпущенной энергии определен на основании актов ЮЛ N 100346 от 15.06.2016, ЮЛ N 100340 от 19.08.2016 и ЮЛ N 100347 от 27.07.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии, согласно которым выявлено безучетное потребление ООО "БРК" по причине истечения межповерочного интервала измерительных трансформаторов тока и напряжения.

15 июня 2016 года ПАО "МРСК Юга" проведена проверка коммерческих средств учета, установленных в точках поставки Г1С "ВГТЗ-З", Т-1, ввод 6 кВ N 3, ПС "ВГТЗ-З", Т-2, ввод 6 кВ N 4, в ходе которой установлено истечение срока метрологической поверки измерительных трансформаторов тока и напряжения.

Расчет по актам о неучтенном потреблении электроэнергии за период с 16 июня 2015 года по 31 июля 2015 года выполнен по начислениям за аналогичный расчетный период предыдущего года, за период с 01.08.2015 по 15.06.2016 - с использованием показателей максимальной мощности, что соответствует нормам Основных положений N 442.

ФНС России с учетом позиции Верховного суда Российской Федерации, изложенной в п. 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 20.12.2016), полагает, что задолженность ООО "БРК" перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" также должна относиться к текущим платежам четвертой очереди.

Исходя из установленных судами обстоятельств в рамках дела N А12-73625/2016, уполномоченный орган считает, что задолженность перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" в размере 24 384 534,84 руб. не может относиться к третьей очереди текущих платежей в соответствии с пунктом 2 статьи 134 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 19.07.2009 N 195-ФЗ - требования по коммунальным платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности должника.

По мнению ФНС России, задолженность перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" возникла по причине бездействия арбитражных управляющих ООО "БРК" - не проведение мероприятий по своевременной поверке приборов учета (является предметом рассмотрения жалобы ООО "ГлобалИнвестФинанс"). Следовательно, задолженность в размере 24 384 534,84 руб. не является эксплуатационными платежами, необходимыми для осуществления деятельности ООО "БРК" (функционирования ТРК "Диамант на Тракторном").

В связи с чем, ФНС России полагает, что задолженность ООО "БРК" по текущим платежам перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" относится к четвертой очереди и календарно расположена позже требований налогового органа.

Таким образом, в рамках рассмотрения настоящего обособленного спора возникли разногласия по отнесению конкурсным управляющим задолженности перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" к более ранней очередности, чем налог на прибыль.

Очередность удовлетворения требований кредиторов должников установлена статьей 134 Закона о банкротстве.

В соответствии со статьей 134 Закона о банкротстве вне очереди за счет конкурсной массы погашаются требования кредиторов по текущим платежам преимущественно перед кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.

В случае, если прекращение деятельности организации должника или ее структурных подразделений может повлечь за собой техногенные и (или) экологические катастрофы либо гибель людей, вне очереди также погашаются расходы на проведение мероприятий по недопущению возникновения указанных последствий (абзац 2 пункта 1).

Требования кредиторов по текущим платежам удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь удовлетворяются требования по текущим платежам, связанным с судебными расходами по делу о банкротстве, выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, с взысканием задолженности по выплате вознаграждения лицам, исполнявшим обязанности арбитражного управляющего в деле о банкротстве, требования по текущим платежам, связанным с оплатой деятельности лиц, привлечение которых арбитражным управляющим для исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве в соответствии с настоящим Федеральным законом является обязательным, в том числе с взысканием задолженности по оплате деятельности указанных лиц; во вторую очередь удовлетворяются требования об оплате труда лиц, работающих по трудовым договорам, а также требования об оплате деятельности лиц, привлеченных арбитражным управляющим для обеспечения исполнения возложенных на него обязанностей в деле о банкротстве, в том числе о взыскании задолженности по оплате деятельности данных лиц, за исключением лиц, указанных в абзаце втором настоящего пункта; в третью очередь удовлетворяются требования по коммунальным платежам, эксплуатационным платежам, необходимым для осуществления деятельности должника; в четвертую очередь удовлетворяются требования по иным текущим платежам.

Судом первой инстанции установлено и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что основным видом деятельности ООО "БРК" является аренда и управление собственным или арендованным нежилым недвижимым имуществом.

ООО "БРК" на праве собственности принадлежало, в том числе, здание "Многофункционального комплекса "Сталинградский" с пристройками, назначение: нежилое, площадь общая 44410,7 кв.м., этажность: 2-4, подземная этажность: 1, расположенной по адресу: г. Волгоград, площадь им. Дзержинского, 16.

Указанное недвижимое имущество включено в инвентаризационную опись основных средств N 1 от 31.10.2013, которая опубликована на сайте ЕФРСБ 02.12.2013 (сообщение N 195292).

Собраниями кредиторов ООО "БРК" 22 июня 2015 года и 14 августа 2015 года были приняты решения не прекращать хозяйственную деятельность должника.

По итогам проведения повторных торгов, назначенных на 04 декабря 2015 года, заключен договор купли-продажи с единственным участником торгов ООО "Багарта", предложившим цену имущества не ниже начальной цены продажи, в размере 1 107 000 000 руб.

На протяжении всего периода времени продолжалась хозяйственная деятельность ООО "БРК", торгово-развлекательный центр являлся действующим, его площади сдавались в аренду.

Задолженность по уплате обязательных платежей в бюджет и задолженность по уплате поставленной электроэнергии и взысканной судебным актом по делу N А12-73625/2016 является текущей для ООО "БРК".

По общему правилу не являются эксплуатационными платежами расходы, непосредственно связанные с производственно-хозяйственной деятельностью должника, к эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии в процедуре конкурсного производства до момента продажи (пункт 4 Обзора судебной практики по вопросам практики применения законодательства о банкротстве, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 19.10.2016).

В пункте 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016) указано, что по смыслу пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве к эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии до момента продажи. Иные затраты подлежат включению в состав пятой очереди текущих платежей.

Цель конкурсного производства заключается в последовательном проведении мероприятий по формированию конкурсной массы и ее реализации для проведения расчетов с кредиторами. Поэтому срок, в течение которого может сохраняться производственная деятельность должника в данной процедуре, должен соотноситься с периодом времени, необходимым и достаточным для выполнения эффективным арбитражным управляющим упомянутых процедур, направленных на выявление и реализацию имущества.

При этом по смыслу пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве к эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии до момента продажи. Иные затраты подлежат включению в состав пятой очереди текущих платежей.

Отнесение всех расходов, непосредственно формирующих цепочку технологического процесса по производству и реализации продукции должника, к эксплуатационным платежам и придание им приоритета перед обязательными платежами противоречит принципам очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

ООО "БРК" владеет зданием торгового центра "Диамант на Тракторном", единственной производственной деятельностью которого является предоставление в аренду торговых площадей и обслуживание торгового центра.

Данное имущество входит в конкурсную массу должника.

Без потребления электроэнергии торговый центр "Диамант на Тракторном" не сможет не только функционировать, но и не возможно будет сохранять имущество должника и поддерживать его в надлежащем состоянии в процедуре конкурсного производства до момента продажи.

Так без использования электроэнергии невозможно будет соблюдать требования технической безопасности, пожарной безопасности, невозможно обеспечить соблюдение санитарных норм и правил.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что задолженность ООО "БРК" перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", взысканная постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу N А12-73625/2016, подлежит удовлетворению в составе третьей очереди текущих платежей, поскольку данные платежи подлежат отнесению к эксплуатационным.

Оценивая довод апелляционной жалобы ФНС России о неправильном применении положений пункта 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016), суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Как следует из разъяснений Верховного Суда РФ, изложенных в указанном пункте Обзора, не все эксплуатационные платежи совершенные должником в ходе процедуры конкурсного производства следует отнести к третьей очереди текущих платежей и как следствие к платежам, имеющим приоритет перед налоговыми платежами в бюджет относящимся к четвертой очереди. По смыслу данного разъяснения не имеют приоритета перед налоговыми платежами эксплуатационные платежи, которые не участвуют в сохранении имущества должника и прямо не участвующие в поддержании его состояния в минимально необходимом состоянии до его реализации.

ФНС России считает, что требование ПАО "Волгоградэнергосбыт" об оплате потребленной должником электрической энергии не относится к эксплуатационным расходам.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что требование об оплате потребленной должником электроэнергии вытекает из непосредственной деятельности должника по обслуживанию им торгово-развлекательного комплекса, являющегося основным активом должника и непосредственно направлено, как на поддержание указанного торгового комплекса в минимально пригодном для его продажи состояния, так и для оказания услуг населению и юридическим лицам использующим данный торгово-развлекательный комплекс по его прямому назначению.

Обеспечение минимально необходимого обслуживания имущества должника до его реализации без потребления электрической энергии невозможно. Электрическая энергия используется на имущественном комплексе должника для обеспечения его охранно-пожарной сигнализации, средств тушения, средств безопасности, средств вентиляции и кондиционирования, телефонии, дежурного и аварийного освещения, которые безусловно отвечают за поддержание имущества должника в состоянии минимально необходимом для его последующей реализации.

Судом апелляционной инстанции также отмечается, что иное потребление электрической энергии, в том числе входящей в спорный платеж перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", такое как основное освещение в торгово-развлекательном комплексе, обеспечение расчетно-кассового оборудования электроэнергией, энергоснабжение лифтов, эскалаторов, траволаторов, рекламных конструкций и т.д. непосредственно не участвует в обеспечении минимально необходимого состояния имущества должника до его продажи.

Вместе с тем все эти расходы и затраты на потребленную электроэнергию содержатся в одном требовании ПАО "Волгоградэнергосбыт" в размере 24 384 534,84 руб.

Обращаясь в суд первой инстанции с заявлением о разрешении разногласий относительно очередности удовлетворения требований с иным текущим кредитором, в нарушение положений статьи 65 АПК РФ, ФНС России не доказала то, в какой части и в каком денежном размере текущие платежи перед ПАО "Волгоградэнергосбыт" не могут быть отнесены к эксплуатационным расходам не имеющим преимущественного положения перед требованием ФНС России, с учетом разъяснений пункта 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с участием уполномоченных органов в делах о банкротстве и применяемых в этих делах процедурах банкротства (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 20.12.2016).

Самостоятельно суды первой и апелляционной инстанций вычленить платежи ПАО "Волгоградэнергосбыт" не имеющие приоритета перед требованием ФНС России в рамках настоящего обособленного спора возможности не имеют.

При этом установление указанных вопросов без предоставления дополнительных документов, проведения расчетов и возможно проведения технической экспертизы не возможно.

Однако ФНС России ходатайства о предоставлении дополнительных документов, проведения расчетов и проведения по обособленному спору технической экспертизы ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанций не заявляла.

Согласно части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, основания для назначения экспертизы судом по собственной инициативе отсутствовали.

Кроме того, с учетом несения бремени доказывания заявленных требований в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оснований для назначения судебной экспертизы по собственной инициативе суд апелляционной инстанции также не находит.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что требование ПАО "Волгоградэнергосбыт" относится к штрафным санкциям и к эксплуатационным платежам могла быть отнесена только стоимость потребленной энергии, рассчитанной на основании приборов учета, а в данном случае задолженность возникла в результате безучётного потребления ООО "БРК" электроэнергии по причине истечения межповерочного интервала измерительных трансформаторов тока и напряжения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно пункту 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения. Количество поданной и использованной абонентом энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 ГК РФ).

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируется Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 и вступившими в силу 12.06.2012 (далее - Положения N 442).

Исходя из пунктов 84, 192, 194 и 195 Положений N 442 сетевой организации предоставлено право выявления фактов безучетного потребления электрической энергии и составления актов о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которых расчетным способом определяется объем потребленной электрической энергии (мощности).

Таким образом, расчетный метод, применяемый при выявлении безучетного потребления электроэнергии, является методом определения объема потребленной электроэнергии, а не методом определения размера штрафа.

Таким образом, взысканная постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 октября 2017 года по делу N А12-73625/201 задолженность штрафными санкциями не является, а является фактической платой за электроэнергию в период ее безучетного потребления.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что задолженность перед ПАО "Волгоградэнергосбыт", взысканная постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 по делу N А12-73625/2016, подлежит удовлетворению в составе третьей очереди текущих платежей, то есть очередность ранее требований уполномоченного органа, то оснований для рассмотрения вопроса о календарной очередности и пропорциональности удовлетворения требований текущих кредиторов не имелось.

Все доводы заявителя жалобы судом апелляционной инстанции проверены и подлежат отклонению как несостоятельные, противоречащие материалам дела, установленным по делу фактическим обстоятельствам, основанные на неправильном толковании норм материального права и не опровергающие законности и обоснованности принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает, что убедительных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по рассматриваемому вопросу судом первой инстанции вынесено законное и обоснованное определение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному вопросу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 17 апреля 2018 года по делу N А12-11822/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

А.Ю. Самохвалова А.В. Смирников